قاعده ضمان ید صفحه 117

ص:126

باشد، این است که اگر در حدیث «علی الید»، «ید» را کنایه از استیلا دانستیم، باید بحث کنیم در چه مواردی استیلا تحقّق دارد و در چه مواردی استیلا وجود ندارد؛ در هر موردی که استیلا وجود داشت، «علی الید» جاری می شود و در غیر این صورت، «علی الید» جاری نمی شود؛ لیکن این مبنای مشهور را مورد مناقشه قرار دادیم و گفتیم در باب مقبوض به سوم، هم فقهای امامیه و هم فقهای اهل سنّت به «علی الید» استدلال می کنند و حال آن که در این مورد، استیلایی وجود ندارد؛ از این رو، گفتیم مراد از «ید»، «آخذ» است؛ یعنی کسی که مال را - به هر صورتی - در اختیار گرفته است.

در این صورت، در موردی که اخذ و تصرّف صدق کند، ضمان وجود خواهد داشت. در ید منضمّه، رکوب بر دابه و جلوس بر فراش برای یک لحظه، چون اخذ و تصرّف وجود دارد - هرچند که عرفاً استیلا وجود نداشته باشد - ضمان نیز تحقّق دارد.

بنابراین، ثمره بین مبنای مختار و مبنای مشهور در ید منضمّه به خوبی روشن می شود که در این موارد نیز شخص متصرّف ضامن است و هیچ تردیدی در آن راه ندارد.

گفتار چهارم: شمول روایت نسبت به ید غیر بالغ قاصد

اشاره

مسأله دیگری که در مورد کلمه «ید» وجود دارد، این است که آیا دلیل ید، اختصاص به بالغ قاصد مختار دارد؟ و بنابراین، از آنجا که صغیر، مجنون و نائم - در هنگام خواب - قاصد نیستند و قصد از آن ها تمشّی نمی شود، خارج از «علی الید» هستند.

برخی از بزرگان فقها(1) معتقدند که «علی الید» اطلاق داشته و همه انواع «ید»