قاعده ضمان ید صفحه 118

ص:127

را در بر می گیرد؛ بنابراین، اگر کودکی بر مال غیر دست پیدا کرد و آن مال از بین رفت، حکم حدیث «علی الید» که عبارت از ضمان و استقرار علی العهده است، در حق او نیز جاری می شود؛ و این کودک ضامن است و باید خسارت مال را به مالکش بپردازد.

در مقابل، بعضی گفته اند که اگر یک فعل اختیاری مانند «ضرب» به فاعلی اسناد داده شود، ظهور در این معنا دارد که آن فعل از روی قصد و اختیار از فاعل صادر شده است. نتیجه آن که امکان اسناد افعال اختیاری به صبیّ (کودک)، مجنون (دیوانه) و نائم (شخص خواب) وجود ندارد؛ و به همین جهت، در باب حدود و دیات می گویند:«عمد الصبی خطأ»(1)، و کاشف است از این که کودک د راعمال خود اصلاً قصدی ندارد. از این رو، در روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» نیز که فعل «أخذ» به «ذی الید» اسناد داده می شود، منظور از آخذ و ذی الید، شخص بالغ، مختار و قاصد است.

در این صورت، اگر کسی قائل شود که حدیث «علی الید» دلالت بر ضمان کودک دارد و شامل ید صغیر می شود، باید بحث کند که آیا حدیث رفع -«رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»(2) - می تواند مقیِّد دلیل ید باشد یا نه؟ چه بسا کسی بگوید حدیث رفع فقط به احکام تکلیفیه اختصاص دارد و احکام وضعیه را شامل نمی شود. لیکن اگر از اوّل گفته شود که «علی الید» دلالتی بر ضمان