قاعده ضمان ید صفحه 121

ص:130

چیزی باشد که بالذات است؛ و در صورتی که منشأ انتزاع، امری بالقوّه و تقدیری باشد، حکمی هم که از آن انتزاع می شود، امری بالقوّه و تقدیری خواهد بود. حال، اشکال این است که در این بحث، چگونه از یک حکم تکلیفی تقدیری، حکم انتزاعی فعلی بدست می آورید؟ بدین صورت که حکم تکلیفی وجوب الأداء والردّ مشروطاً بالبلوغ متوجّه صغیر است - صغیر به شرطی که بالغ باشد مکلّف به این حکم است - و از این حکم تکلیفی معلّق و مشروط، حکم وضعی ضمان فعلی را انتزاع می کنید که درست نیست و محال است.

حکم وضعی انتزاعی تابع منشأ انتزاع آن - حکم تکلیفی - است؛ در این بحث که حکم تکلیفی مشروط و معلّق است، حکمی هم که از آن منتزع می شود - ضمان - باید مشروط و معلّق باشد و نه فعلی.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«لا یذهب علیک أنّ مفاد علی الید إمّا جعل حکم وضعی أو الخبر عن جعل حکم وضعی. فإن کان الأوّل فلا یصحّ إلّاممّن یری الاستقلال بالجعل للوضع حتّی یکون جعلاً للضمان ابتداءً، وأمّا من یری أنّه منتزع من حکم تکلیفی فلا مناص له من الإلتزام بأنّ مفاد علی الید جعل حکم تکلیفی یستتبع الضمان الوضعی، وهو هناخلف، لأنّ المفروض عدم ظهوره فی الحکم التکلیفی، وامکان ثبوت مفاده فی حقّ الصغیر الّذی لا تکلیف علیه، فالالتزام بجعل الحکم الوضعی إمّا مستقلاً أو تبعاً بقوله علیه السلام «علی الید...» خلف علی أیّ حال، لأنّه لا یری استقلال الوضع، فالالتزام بأنّ مفاده جعل الوضع ابتداءً خلف، ولا یری جعل الحکم التکلیفی بالخبر، فالالتزام بالانتزاع من الحکم التکلیفی الثابت بالخبر خلف أیضاً.

وإن کان الثانی فالاخبار عن وضع منتزع من التکلیف الغیر المجعول بهذا الخبر لا مانع منه فی نفسه، إلّاأنّ فیه انتزاع