قاعده ضمان ید صفحه 128

ص:137

بنابراین، اگر کودکی که بر مال غیر تسلّط پیدا کرده است، قبل از رسیدن به سنّ بلوغ بمیرد، نمی توان مسأله را از راه واجب معلّق درست کرد؛ زیرا، مردن کودک، کاشف از این است که وجوبی در حق او محقّق نبوده است. و به همین دلیل است که ایشان برای حلّ اشکال از راه خطابات قانونیّه وارد شدند. امّا همان گونه که در بحث اصول فقه نیز بیان داشته ایم، به نظر می رسد که این مبنا صحیح نبوده و مورد قبول ما نیست؛ گرچه بزرگانی از تلامذه ایشان، هم چون والد محقّق و فقیه ما این نظریّه را پذیرفته و در مباحث فقهی بسیاری آن را جاری ساخته اند.

مرحوم امام قدس سره در انتها فرمودند: این نظریّه که احکام وضعیّه لازم است از احکام تکلیفیّه انتزاع شود، مطلب غیر صحیحی است، - و به نظر ما نیز حق با ایشان است -؛ لیکن نکته قابل توجّه آن است که این اشکال در صورتی مجال دارد که ضمان را یک حکم وضعی بدانیم؛ اما طبق تفسیری که ما برای ضمان بیان نمودیم مبنی بر این که ضمان عبارت است از استقرار در عهده که یک عنوان عامی است و حکم تکلیفی و وضعی از آثار مترتّب بر آن است، مجالی برای این اشکال باقی نخواهد ماند. فتدبّر.

توجیه دیدگاه شیخ انصاری رحمه الله

ممکن است که به نوعی بتوان از مرحوم شیخ اعظم قدس سره دفاع کرد؛ به این صورت که می توان گفت: هرچند در باب تکالیف، بلوغ از شرائط دانسته شده است؛ لیکن همین قاعده اشتراط تکالیف به بلوغ قابلیّت تخصیص دارد. گرچه این مطلب بر خلاف ظاهر کلمات قوم است، اما بر اساس «ما من عامّ إلّاوقد خصّ» می توان گفت این قاعده، قابلیّت تخصیص دارد؛ و چنان چه دلیلی برای تخصیص وجود داشته باشد، باید به آن اخذ کنیم. در این بحث، می توان گفت: