قاعده ضمان ید صفحه 164

ص:173

دلیل و سببی برای این معامله وجود ندارد؛ تنها چیزی که در اینجا وجود دارد، آن است که مالک می تواند به کسی که مال در دست او تلف نشده، رجوع کند و او نیز در صورتی که غارّ نباشد، می تواند به کسی که مال در دست او تلف شده مراجعه کند و دیگر دلیل ید بر بیشتر از این مقدار دلالت ندارد.

«مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّه من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره؛ لعدم تحقّق موضوع التدراک بعد تحقّق التدارک»(1).

اشکال پنجم: اشکال آخری که شیخ انصاری رحمه الله مطرح می نماید، به لازمه سخن صاحب جواهر رحمه الله بر می گردد؛ بدین صورت که طبق این بیان، اگر مال از ید اوّل به ید دوّم منتقل شود و سپس از دومی به اوّلی منتقل و در دست او تلف شود، دیگر امکان رجوع برای او نیست؛ و حال آن که اگر نفر دوّم غارّ باشد، نفر اوّل بر طبق فتوای همه ی فقها می تواند به او مراجعه کند.

«مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیه إلّاإلی من تلف فی یده، مع أنّ الظاهر خلافه؛ فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده»(2).

در میان اشکالات پنج گانه شیخ انصاری رحمه الله مهمترین اشکال، اشکال سوم است؛ لیکن به نظر ما، اشکال مهم دیگری بر صاحب جواهر رحمه الله وارد است؛ اولاً: ما اصلاً چیزی به نام ضمان و قرار الضمان نداریم؛ تنها چیزی که وجود دارد، این است که یا سبب ضمان در چیزی موجود است و یا آن که چنین سببی وجود ندارد؛ این که گفته شود در مواردی که سبب ضمان موجود است، یک