قاعده ضمان ید صفحه 165

ص:174

نوع از آن این است که ضمان قرار دارد، فقط صرف یک تعبیر لفظی است.

ثانیاً: در موردی که مال مالک باقی و از بین نرفته باشد، چگونه می توان گفت مالک حقّ دارد به هر کدام از ایدی غاصبه مراجعه کند؟ مرحوم صاحب جواهر فرض مسأله را در صورت تلف بیان کرده و به اشکال ثبوتی پاسخ می دهند، و حال آن که عمده اشکال ثبوتی در فرضی است که هنوز مال تلف نشده باشد؛ اینجاست که اشکال می شود اشتغال ذمّه های متعدد نسبت به مال واحد چگونه تصوّر می شود؟

بنابراین، با توجّه به اشکالات وارد بر سخن صاحب جواهر رحمه الله معلوم می شود که راه حلّ ایشان - راه حلّ سوم - نیز تمام نمی باشد.

4 - پاسخ شیخ انصاری رحمه الله از اشکال ثبوتی

راه چهارم را مرحوم شیخ انصاری رحمه الله ارائه می دهد؛ ایشان در کتاب مکاسب پس از آن که به سخن صاحب جواهر رحمه الله اشکال می کند، خود به بیان راه حلی برای دفع اشکال ثبوتی در مقام می پردازند که می توان گفت: این راه حل، به سخن میرزای نائینی رحمه الله نزدیک است.

شیخ انصاری رحمه الله در بیان این که چرا سابق می تواند به لاحق رجوع کند، می گوید:

«إنّ الوجه فی رجوعه هو أنّ السابق اشتغلت ذمّته بالبدل قبل اللاحق، فإذا حصل المال فی ید اللاحق فقد ضمن شیئاً له بدلٌ، فهذا الضمان یرجع إلی ضمان واحد من البدل والمبدل علی سبیل البدل؛ إذ لا یعقل ضمان المبدل معیّناً من دون البدل، وإلّا خرج بدله عن کونه بدلاً، فما یدفعه الثانی فإنّما هو تدارک لما استقرّ تدارکه فی ذمّه الأوّل، بخلاف ما یدفعه الأوّل؛ فإنّه تدارک نفس العین معیّناً؛ إذ لم یحدث له تدارک آخر بعدُ، فإن أدّاه إلی