قاعده ضمان ید صفحه 17

ص:26

دیات، ارش الجنایه و....

8 - ضمان عقدی و یا ضمان المسمّی: منظور از ضمان عقدی، ضمانی است که به سبب عقد محقّق می شود؛ هرگاه معامله ای صورت گیرد، بایع ضامن است که مبیع را به مشتری تحویل دهد؛ و مشتری نیز ضامن است که پول و ثمن معامله را تحویل بایع دهد. این نوع ضمان در بیع کلی مطرح می شود و در بیع معیّن، چنین ضمانی وجود ندارد (البته وجوب تکلیفی تسلیم برای هر دو طرف ثابت است). از این نوع ضمان، به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.

9 - عقد الضمان: عقد ضمان، عقدی است که مدلول و معنای آن تعهّد ذمّه بوده و هم چون دیگر عقود، احتیاج به ایجاب و قبول دارد؛ البته در کتاب الضمان این بحث مطرح می شود که آیا در عقد ضمان، قبول نیز لازم است و یا صرف رضایت کفایت می کند؟ که برای دانستن ادلّه هر کدام، لازم است بدانجا مراجعه شود. بنابراین، در عقد ضمان، شخص ضامن متعهد می شود دینی را که بر عهده و ذمّه مدیون است، بپردازد.

نسبت بین ضمان عقدی و عقد الضمان

از همین جا نسبت بین ضمان عقدی و عقد ضمان نیز مشخص می شود که عبارت است از عموم و خصوص مطلق؛ و ضمان عقدی اعمّ مطلق از عقد ضمان است. بدین صورت که ضمان عقدی، ضمانی است که منشأ آن عقد است و این عقد، می تواند عقد بیع باشد، یا عقد معاوضه، یا عقد صلح و یا عقد ضمان؛ در حالی که منشأ عقد الضمان، فقط عقد ضمان است. بنابراین، ضمان عقدی اعمّ است از عقد الضمان.

10 - شرط الضمان: هرگاه در یکی از عقود، شرط ضمان شود، این امر موجب ضمانت خواهد بود؛ به عنوان مثال: در باب عاریه، اگر مُعیر شرط کند