قاعده ضمان ید صفحه 178

ص:187

1- (1) . منتهی المطلب، ج 12، ص 361.
2- (2) . محمّد بن حسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج 13، صص 75 و 76، باب 36 از ابواب کفّارات الصید، ح 3 و 4.
3- (3) . همان، ص 362. (مرحوم علّامه در منتهی، ج 2، ص 830، از طبع قدیم می گوید: لأنّه تحت ید العاریه فیلزمه الضمان کمال الآدمی.)
4- (4) . جواهر الکلام، ج 20، ص 276.

مگر این که فرض کنیم صیدی را قبلاً از شخص مُحلّ که مالک بوده، اخذ نموده است.

حق آن است که در چنین موردی - که صید در دست مُحرم تلف می شود - مُحرم باید کفّاره آن را بپردازد و بین ضمان و کفّاره فرق واضح و روشنی وجود دارد. از این جهت، در روایت وارده در این مورد، تعبیر به «فداء» شده است.

«سألت أحدهما علیهما السلام عن رجل أصاب طیراً فی الحلّ فاشتراه فأدخله الحرم فمات؟ فقال: إن کان حین أدخله الرحم خلی سبیله فلا شیء علیه، وإن کان أمسکه حتّی مات فعلیه الفداء»(1).

گفتار سوم: لزوم مالیّت داشتن مأخوذ

پرسش دیگری که وجود دارد، این است که آیا لازم است مأخوذ مالیّت داشته باشد؟. ظاهر این است که عنوان «ما أخذت» یا «ما قبضت» اختصاص به موردی که شیء مالیّت داشته باشد، ندارد؛ بلکه چنان چه چیزی که از نظر عرفی و عقلایی مالیّت ندارد نیز مورد غصب واقع گردد، این حدیث در آن مورد هم جریان پیدا می کند. به عنوان مثال، چنان چه یک دانه و یا دو دانه گندم که از نظر عرفی مالیّت ندارد و در مقابل آن مالی پرداخت نمی شود، مورد غصب قرار گیرد، به مقتضای حدیث علی الید ردّ آن به مالک واجب است.

مرحوم محقّق ثانی قدس سره در جامع المقاصد آورده است:

«أنّ أجزاء الملک وإن بلغت القلّه مملوکه قطعاً، ولا یجوز لأحد إنتزاعها غصباً، ویجب ردّ العین، ومع التلف فالمثل، لعموم «علی الید ما أخذت»(2).