قاعده ضمان ید صفحه 180

ص:189

«لو غصب ساجه(1) فادرجها فی بنائه أو بنی علیه، لم یملک الغاصب الساجه، وکان علیه ردّها إلی مالکها وإن کان فی ذلک قلع ما بناه فی ملکه»(2). چنان چه کسی چوبی را غصب کند و در ساختمان بکار ببرد، مالک آن چوب نمی شود و واجب است آن را به مالک رد نماید؛ هر چند که ردّ آن مستلزم از بین بردن ساختمان باشد.

از میان علمای عامّه، شافعی(3) ، مالک(4) و احمد(5) همین نظریّه را دارند؛ لیکن ابوحنیفه با این نظریّه مخالفت کرده، و تصریح نموده است: ردّ ساجه واجب نیست و بکله شخص غاصب باید قیمت آن را بپردازد.

شیخ طوسی رحمه الله در خلاف(6) و ابن ادریس در سرائر(7)، یکی از ادلّه ی فتوای خود را حدیث علی الید قرار داده اند. اما به نظر می رسد در چنین موردی، عرف، حکم به تلف می کند؛ دلیل اوّل: چوب یا آجر و یا آهنی که در یک ساختمان به کار رفته است، از نظر عرف در حکم تلف است؛ و در این صورت، نوبت به مثل و یا قیمت می رسد. به عبارت دیگر، غایت در این حدیث، اداء است، به شرط آن که از نظر عرف، امکان ادا باشد؛ و در چنین مواردی، امکان ادا عرفاً وجود ندارد.

مرحوم محقّق بجنوردی به این نظریّه تمایل پیدا کرده اند.(8) ایشان پس از آن که نقل می کنند فقها در چنین مواردی قائل به وجوب ردّ شده اند، آورده اند: