قاعده ضمان ید صفحه 181

ص:190

1- (1) . الساجه: واحده الساج وهو ضرب عظیم من الشجر.
2- (2) . شیخ طوسی، الخلاف، ج 3، ص 409؛ والمبسوط، ج 3، ص 86، ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 484؛ علّامه حلّی، تذکره الفقهاء، ج 2، ص 396.
3- (3) . ر. ک: مختصر المزنی، ص 118؛ الوجیز فی فقه الإمام الشافعی، ج 1، ص 384؛ و مغنی المحتاج، ج 2، ص 292.
4- (4) . ر. ک: المجموع، شرح المهذب، ج 15، ص 117.
5- (5) . ر. ک: المغنی لابن قدامه، ج 5، ص 429.
6- (6) . الخلاف، ج 3، ص 409.
7- (7) . السرائر، ج 2، ص 484.
8- (8) . القواعد الفقهیّه، ج 4، ص 95.

«ولکن الإنصاف، أنّ الإلتزام بهذا مشکل ویأباه الذوق الفقهی خصوصاً إذا کان موجباً لضرر مالی عظیم کما إذا کان المغصوب خشبه وصغها الغاصب فی أساس بنائه بحیث یکون ردّها موجباً لهدم ذلک البنیان العظیم، فالاُولی أن یقال بأنّه فی حکم التلف إن کان التعذّر دائمیّاً ومورد بدل الحیلوله إن کان موقتاً».

انصاف آن است که التزام به این قول مشکل بوده، و ذوق فقهی آن را برنمی تابد؛ به خصوص آن که موجب ضرر مالی بسیار بزرگی شود؛ مانند این که مال غصب شده چوبی باشد و غاصب آن را در پِی و اساس ساختمان به کار برده باشد، و بازگرداندن عین آن چوب باعث ویرانی آن ساختمان عظیم شود. در این صورت، سزاوارتر آن است که گفته شود: این موارد در حکم تلف است، در صورتی که تعذّر دائمی باشد؛ اما اگر تعذّر موقّتی باشد، غاصب باید بدل حیلوله بپردازد.

دلیل دوّم: آن است که بعید نیست در چنین موردی از قاعده لا ضرر نیز استفاده شود؛ به این بیان که حکم شارع به قَلع بنایی که بسیار عظیم بوده و مخارج زیادی برای او پرداخت شده است، جهت رد نمودن یک آجر و یا یک شاخه آهن، حکم ضرری است، که به موجب این قاعده، مورد نفی واقع شده است؛ و در موردی که برای عین، بدلی مانند مثل یا قیمت وجود دارد، با جریان قاعده لا ضرر می توان گفت که دیگر ردّ عین لازم نیست.

از همین فرع، می توان نظیر آن را نیز استفاده کرد؛ و آن این که اگر رد عین مال مستلزم مخارج زیادی باشد، مثلاً عین را در یکی از نقاط بسیار دور دست قرار داده است که از نظر عرف باید صدها برابر قیمت آن را خرج کند تا بتواند آن مال را بدست آورد و به مالکش برگرداند؛ در این فرض هم می توانیم بگوئیم عین مال در حکم شییء تلف شده است، و نوبت به مثل یا قیمت آن