قاعده ضمان ید صفحه 193

ص:202

مرحوم سیّد یزدی در حاشیه، نسبت به این سخن مرحوم شیخ فرموده است:

«لا إشکال فیه أصلاً، إذ من المعلوم أنّ الأخذ لیس بمعنی القبض بالید، وإلّا لزم عدم الحکم بالضمان فی کثیر من الموارد، هذا مع أنّه یمکن أن یقال یکفی صدق الأخذ بالنسبه إلی العین فی ضمان المنافع، فإنّ حاصل المعنی أنّ ما أخذت الید مضمونه ویجب الخروج عن عهدتها ومن شؤون الخروج عن عهده العین أداء عوض منافعها کما أنّ من شؤونه أرش العیب ونحوه»(1).

با توجّه به آن چه ذکر شد، حتی اگر بپذیریم «اخذ» نسبت به منافع صدق نمی کند، اما تردیدی نیست که استیلای بر عین، استیلای بر منافع هست؛ دقیق تر آن که، ذکر نمودیم: حدیث، کنایه از تصرّف است، و تصرّف در عین، ملازم و یا به معنای تصرّف در منافع است. بله، ممکن است گفته شود در استیلا یا تصرّف، مستولی علیه، بایستی وجود حقیقی ثابت داشته باشد؛ و حال آن که، منفعت، وجود بالفعل ندارد، و نمی توانیم استیلا و یا تصرّف بالفعل در آن تصوّر کنیم.

آری، می توان گفت: استدلال به قاعده علی الید، فقط در منافع مستوفاه صحیح است، اما در منافع غیر مستوفاه نمی توان به آن استدلال کرد؛ چه آن که، هیچ یک از عناوین تصرّف و یا استیلا و یا اخذ و قبض بر آن صدق نمی کند؛ و در چنین منافعی می توان به قاعده عقلائیه «من فوّت مال الغیر فهو له ضامن» - اگر کسی مال دیگری را از بین ببرد، چه عین و چه منفعت را ضامن است - که از مرتکزات و مسلّمات نزد عقلا بوده، و شارع مقدّس نیز آن را ردع ننموده است، تمسّک نمود. بنابراین، آن چه که در برخی کلمات آمده، مبنی بر این که