قاعده ضمان ید صفحه 206

ص:215

غالب آن ها بحث را در عمل حُرّ متمرکز نموده، و عنوان کرده اند: با توجّه به این که عمل حُرّ می تواند به عنوان عوض معامله قرار گیرد، آیا قاعده ی ضمان در عمل حُرّ جریان دارد یا خیر؟ برخی مانند مرحوم سیّد یزدی در حاشیه مکاسب قائل به ضمان در این مورد شده، و بین حُرّی که بالفعل دارای حرفه و کسبی باشد که از او به «کسوب» تعبیر می کنند و بر آن، مال صدق می کند، و حُرّی که «غیر کسوب است» و بر عمل او مال صدق نمی کند، تفصیل داده اند.

در اوّلی قائل به ضمان و در دومی به عدم ضمان قائل شده اند، که علاوه بر تمسّک به قاعده اتلاف، سیره عقلائیه و قاعده احترام عمل مسلمان، به قاعده ضمان ید نیز استدلال نموده اند.

مقام اوّل: بررسی ضمان نسبت به حُرّ

اشاره

مرحوم محقّق قدس سره در شرائع آورده است:«والحرّ لا یضمن بالغصب ولو کان صغیراً»(1).

صاحب جواهر رحمه الله نیز در توضیح آن فرموده است: «لا عیناً ولا منفعه بلا خلاف محقّق أجده فیه»(2)؛ ایشان علاوه بر ادّعای عدم خلاف و بلکه عدم اشکال در عدم ضمان حُرّ، فرموده است:«ضروره عدم کونه مالاً حتی یتحقّق فیه الضمان»؛ زیرا، انسان حرّ مال محسوب نمی شود که ضمان در مورد او محقّق شود.

البته مرحوم محقّق در المختصر النافع فرموده است:«لو کان التلف لا بسببه کالموت ولدغ الحیّه فقولان»(3)؛ ایشان ادّعا کرده در موردی که تلف به سبب