قاعده ضمان ید صفحه 207

ص:216

1- (1) . یعنی: اگر انسان آزادی غصب شود، هر چند که کودک باشد، ضمانی نبوده و شخص غاصب ضامن نیست.
2- (2) . جواهر الکلام، ج 37، ص 36.
3- (3) . المختصر النافع، ص 247.

غاصب نباشد، دو قول در مسأله وجود دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نیز به آن ایراد کرده و آورده است:«لم نتحقّقه»؛ این که در مسأله دو قول باشد، به آن دست پیدا نکردیم.

در مقابل اینان، مرحوم فیض کاشانی قدس سره در مفاتیح قول به عدم ضمان را تضعیف نموده و مرحوم سبزواری قدس سره در کفایه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت داده اند(1) که دلالت دارد غیر مشهور به ضمان حرّ قائل هستند.

ابن فهد حلّی رحمه الله در مهذّب و مرحوم شهید در روضه ادّعای اجماع بر عدم ضمان صغیر چنان چه به موت طبیعی تلف شود، نموده اند(2) ؛ از این رو، در عبارات فقها تعمیم داده شده و همه ی آن ها فرموده اند که حُرّ به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی شود.

مرحوم محقّق در شرائع فرموده است حُرّ علاوه بر آن که به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی شود، اگر غرق و یا سوخته شود و غاصب سببیّتی در این امر نداشته باشد، باز هم غاصب ضامن نیست. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و فخر المحقّقین در ایضاح نیز همین نظر را دارند. شهید ثانی رحمه الله این فتوا را به اشهر و مرحوم سبزواری در کفایه الأحکام آن را به مشهور نسبت داده است، امّا صاحب جواهر رحمه الله این نسبت را نپذیرفته است.(3)

لیکن، در صورتی که حُرّ صغیر باشد و به وسیله نیش مار یا عقرب زمانی که در دست غاصب است، تلف شود، مرحوم شیخ طوسی در کتاب الجراح