قاعده ضمان ید صفحه 221

ص:230

جهت احترام عمل مسلمان است؛ و چون در این مورد، عمل حُرّ به امر غاصب انجام گرفته است، باید اجره المثل آن را پرداخت کند.

بعد از روشن شدن این دو مورد، باید در دو جهت بحث نماییم: اوّل در حُرِّ کسوب و دوّم در حُرِّ غیر کسوب.

جهت اوّل: عمل حرِّ کسوب

نسبت به حُرّی که دارای صنعت و حرفه است، چنان چه غاصب او را حبس کند، به گونه ای که زمانی که در آن می تواند کار مفیدی انجام دهد، بگذرد و در اثر حبس، آن عمل انجام نگیرد؛ آیا در این صورت، غاصب ضامن این منافع است یا خیر؟

در این فرض، روشن است که قاعده علی الید جریان ندارد؛ زیرا، تردیدی نیست که اگر در این فرض، ید و استیلا هم صدق کند، عنوان اخذ و قبض و نیز عنوان ادا که غایت واقع شده است، صدق نمی کند.

سؤالی که مطرح می شود این است که آیا این فرض می تواند از مصادیق قاعده اتلاف باشد؟

مرحوم سیّد در حاشیه مکاسب فرموده است: عمل حُرِّ کسوب، از نظر عرف مال است، و چون غاصب این مال را اتلاف نموده، پس ضامن آن است. ایشان آورده است:

«الثالث: أن یفرق بین عمل الکسوب وغیره، ویقال أنّ الأوّل مال عرفی دون الثانی، وهذا غیر بعید عن الصواب للصدق العرفی فی الأوّل دون الثانی»(1).

سپس فرموده اند: همان طوری که در مسأله ضمان بین کسوب و غیر