قاعده ضمان ید صفحه 222

ص:231

کسوب فرق است، در مسأله ی تعلّق استطاعت هم می توانیم بین این دو فرق بگذاریم؛ به این معنی که کسی که کسوب است و می تواند با کار و عمل خود، زاد و راحله ی حجّ را تأمین کند، مستطیع است؛ اما کسی که حرفه و صنعتی ندارد، مستیطع نیست.

والد محقّق بعد از آن که از کلام مرحوم سیّد استفاده نموده اند که ایشان معتقد است نسبت به منافع حُرّ اجماعی بر عدم ضمان نداریم، - هر چند که نسبت به خود حُرّ چنین اجماعی هست - آورده اند:

«والظاهر أنّ الوجه الثالث - الّذی نفی السیّد البُعد عنه عن الصواب - هو الأقوی للصدق العرفی ولعدم الفرق بینه وبین عمل العبد»(1).

استاد بزرگوار و محقّق آقای وحید خراسانی «دام ظلّه» در اشکال بر مرحوم سیّد فرموده اند:

«لیس موضوع قاعده الاتلاف، هو مجرّد المال، بل المعتبر فیه إتلاف مال الغیر، ولو فرضنا ثبوت المالیّه لعمل الحُرّ فهو لا یُعدّ ذا مال وإن کانت حرفته مالاً، هذا فضلاً عن أنّه یصعب دعوی اعتبار الکسوب ذا مال عند العقلاء وإن کان عمله مالاً».

از این عبارت استفاده می شود که ایشان در مال و مالیّت، فعلیّت آن را شرط می دانند و عنوان مال الغیر که موضوع در قاعده اتلاف است، ظهور در فعلیّت دارد. چنان چه مقصود ایشان این مطلب باشد، به نظر می رسد که کلام متینی است و عمل حُرِّ کسوب، بالفعل عنوان مالیّت ندارد.

آری، در برخی از عبارات آمده است:«إنّ المراد بعمل الحرّ أثر عمله وإلّإ؛ فنفسه قبل الوجود معدوم وفی حاله متدرج الوجود یوجد شیء منه ویفنی، وبعد الفراغ أیضاً معدوم، فلا یقبل الاتّصاف بکونه مالاً فی شیء من الأحوال»(2). به نظر می رسد که این توجیه غیر قابل قبول است، و مراد از عمل، خود همان عمل است؛ و ارتباطی به نتیجه و اثر آن ندارد. بنابراین، در عمل حُرِّ کسوب روشن است که مالیّت، فعلیّت ندارد، و لااقل فعلیّت آن مشکوک است؛ و بر فرض که مالیّت آن را بپذیریم، به هیچ وجه عنوان اتلاف از نظر عرف، در اینجا صدق نمی کند؛ گرچه غاصب مانع تحقّق آن شده است، امّا این، سببِ صدق اتلاف نمی شود. بنابراین، نمی توان به قاعده اتلاف در این بحث تمسّک کرد.

آری، می توان به سیره ی عقلائیه تمسّک کرد؛ به این بیان که: در مواردی که غاصب، حُرّی را حبس می کند، عقلا او را نسبت به عمل فوت شده ضامن می دانند.

اشکال: آیا چنین سیره ای از سیره های جدید و در نتیجه، غیر معتبر نیست؟

جواب: اوّلاً: به نظر ما، سیره های جدید عقلائی که در میان ادله ی شرعی، ولو به نحو اطلاق یا عموم ردع و منعی برای آن نداشته باشیم، معتبر است. این نظریّه، از برخی عبارات مرحوم امام خمینی و والد محقّق «دام ظلّه» نیز استفاده می شود. ثانیاً: بر فرض که بپذیریم سیره های جدید اعتبار ندارد، امّا باید گفت این سیره به عنوان یک ارتکاز عقلائی است که در مرتکزات جمیع عقلای عالم در تمام زمان ها وجود دارد، به طوری که اگر بگوییم غاصب فقط یک خلاف شرعی را مرتکب شده و او را موظّف به پرداخت غرامت ندانیم، یک امر مستنکر و غیر قابل قبولی در نزد همه آنان است. بنابراین، بر طبق سیره ی عقلائیه نسبت به حُرِّ کسوب تردیدی نیست که ضمان وجود دارد. واللّه العالم.

سؤال: آیا نسبت به منافع حُرِّ کسوب، اجماعی بر عدم ضمان وجود دارد؟