قاعده ضمان ید صفحه 225

ص:234

معلّل باشد؛ و در این صورت، از اعتبار ساقط می شود.

جهت دوّم: عمل حُرِّ غیر کسوب

روشن است که اگر در حُرِّ کسوب قائل به ضمان شویم، در حرِّ غیر کسوب به طریق اولی باید ضمان را نپذیریم؛ و ظاهر این است که اگر اجماع بر عدم ضمان را قائل شویم، فرقی بین کسوب و غیر کسوب نیست.

نتیجه آن که سیره ی عقلائیه در منافع حُرّ بر ضمان ثابت است، و در این سیره ی عقلائیه فرقی بین کسوب و غیر کسوب نیست. واللّه العالم.

تنبیه چهارم: شمول روایت نسبت به اوقاف خاصّه و عامّه

اشاره

از دیگر مباحث مربوط به حدیث علی الید، این است که اگر غاصبی زمین یا مال وقفی را غصب کند، آیا چنین موردی در این حدیث، داخل است و یا این که حدیث اختصاص به مواردی دارد که عنوان ملک طلق را دارد؟

در این مورد، باید وقف خاصّ را از وقف عامّ جدا کرده و مسأله را به صورت مجزّا بررسی نماییم.

اوقاف خاصّه

اما وقف خاصّ، ظاهراً تردیدی نیست که حدیث علی الید شامل وقف خاصّ می شود؛ و اگر غاصبی، یک زمین یا مکانی که وقف خاصّ است را غصب نماید، به مقتضای این حدیث ضامن است؛ و ردّ عین آن در صورت بقا، و یا مثل و قیمت آن در صورت تلف، بر شخص غاصب واجب است.

در این حکم، میان سه مبنا و نظریّه ای که در وقف خاصّ وجود دارد، فرقی نیست؛ الف - در وقف خاصّ، عین موقوفه در ملک واقف باقی می ماند، اما