قاعده ضمان ید صفحه 229

ص:238

دیدگاه شهید اوّل رحمه الله در اوقاف عامّه

مرحوم شهید در کتاب دروس آورده است:

«لو أثبت یده علی مثل المساجد والمشاعر والرباط والمدارس، ضمن العین والمنفعه»(1).

مطابق این عبارت، حدیث علی الید، در اوقاف عامّه نیز جریان دارد؛ و ظاهر آن است که در صدق ید بر این امور نیز تردیدی نبوده است.

جهت روشن تر شدن مطلب، می توانیم ادّعا کنیم که در اوقاف عامّه، اصل مسأله ضمان به خوبی تصویر دارد؛ و اگر کسی مسجد و یا مدرسه ای را از بین ببرد، بدون هیچ تردیدی، بر طبق قاعده، ضمان محقّق است؛ و نمی توانیم به حکم تکلیفی حرمت اکتفا کنیم. بنابراین، همان طوری که مسأله ضمان از راه اتلاف قابل تصویر است، هم چنین ضمان را از راه تسلّط و ید نیز می توان اثبات کرد؛ نهایت آن که، ممکن است گفته شود در این موارد، ادا و غایت معنا ندارد، و مؤدّی إلیه وجود ندارد؛ که در جواب می گوییم: در این موارد، مؤدّی إلیه، عموم مردم اند، و به خوبی ادا که غایت در حدیث است، تحقّق دارد.

دیدگاه صاحب جواهر رحمه الله در اوقاف عامّه

مرحوم صاحب جواهر(2) در ضمان، مال بودن را معتبر می داند؛ و در مسجد و مشاعر که منفعت آن ملک کسی نیست و دیگران فقط مالک انتفاع هستند، ضمان را نپذیرفته است. در طرق و رباطات و شوارع که ملک عموم مسلمین است، ابتداءً فرموده است می توان ضمان عین و منفعت را پذیرفت، امّا سپس اشکال کرده و فرموده است:«وإن کان هو لا یخلو من نظر، لقوّه احتمال کونه