قاعده ضمان ید صفحه 230

ص:239

کالتحریر فی الخروج عن المالیّه».

ایشان ثبوت ضمان در مواردی که مجرّد تحقّق حقّ است، مانند این که راهن به صورت عدوانی بر عین مرهونه ید پیدا کند و در این زمان، آن عین مرهونه تلف شود. مرحوم شهید در مسالک ضمان را قائل شده در حالی که حقّ مرتهن مال نیست و به منزله آن است؛ و همین طور اگر کسی بر مدرسه، یا رباط و یا مسجد ید پیدا کرد، ضمان را انکار نموده و فرموده است: در این موارد، فقط غصب و نوعی از ظلم تحقّق دارد؛ و ضمان را فقط در اموال جاری می داند. آری، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل یا قیمت از طرف راهن است؛ امّا این را حکم وضعی ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمی داند، بلکه در این مورد، وجوب ردّ مثل یا قیمت، به سبب وجود دلیل خاصّ، حکم شرعی است.

دیدگاه محقّق رشتی رحمه الله در مورد اوقاف عامّه

مرحوم محقّق رشتی اوقاف عامّه را سه قسمت کرده اند(1):

1 - برخی از آن ها به طور کلّی از تملّک غاصبین و ید آن ها خارج است؛ و از زمانی که خلق شده اند، ید هیچ کسی بر آن محقّق نبوده است؛ بلکه صرف یک حبس شرعی نسبت به چیزی که مباح بالاصاله بوده است، می باشد؛ مانند:

زمین عرفات، مکّه و مشاعر.

ایشان در این صورت، قائل شده اند که مسأله مانند شخص حرّ است؛ و همان گونه که در حرّ، ضمان را نپذیرفتند، در این فرض نیز ضمان را منتفی دانسته اند.

اشکال این قسمت از کلام ایشان، آن است که در این صورت، فرض آن است که یدِ مالکی و اختصاصِ ملکی بر آن مال محقّق نیست؛ در نتیجه،