قاعده ضمان ید صفحه 232

ص:241

الملکیّه له، کما هو الظاهر؛ فلا یرتفع الضمان إلّابالأداء عیناً أو مثلاً أو قیمه؛ وإن کان المأخوذ نفس المسجد، فالظاهر شمول الحدیث له أیضاً کما قلنا فی الحرّ فیترتّب علیه ضمان العین؛ فإذا انهدم بمثل السیل یجب علی الضامن تعمیره وتجدید بناءه. نعم، لا مجال للحکم بضمان المنافع بعد کون المنفعه من الاُمور الاُخرویّه مثل الصلاه والذکر؛ وهل الحکم کذلک فیما إذا اتّخذ المسجد المستولی علیه مسکناً ومحلاًّ لسکناه وسکنی أهله مثلاً، فلا یضمن ما یقابله من المالیّه أو یضمن؟ الظاهر هو الأوّل.

فتدبّر.

به نظر می رسد بخش اوّل عبارت ایشان، به فرض اوّل از قسم دوّم کلام مرحوم محقّق رشتی باز می گردد که اوقاف عامّه ای هستند که منافع دنیوی مثل سکونت و رکوب دارند؛ به عبارت دیگر، چنین منافعی در عرف، از آن ها مورد توقّع و انتظار است. ایشان در این مورد قائل به ضمان شده اند؛ مرحوم رشتی نیز در این فرض ضمان عین و منفعت را قائل شده اند. اما بخش آخر عبارت که منافع اخروی است، روشن است که در آن ها ضمان معنا ندارد؛ چرا که در صدق منفعت در این امور، تردید است؛ و استفاده نماز و یا ذکر عنوان منفعت ندارد. البته، چه بسا از قبیل انتفاع باشد؛ همان گونه که نفس حضور در مسجد و نشستن در آن جا و یا حتی خوابیدن را نمی توان از منافع مسجد محسوب نمود.

دیدگاه محقّق بروجردی رحمه الله در مورد اوقاف عامّه

ایشان در کتاب الغصب(1) موقوفات را به سه قسم تقسیم کرده اند:

1 - اگر عین موقوفه برای جماعت معیّنی وقف شود به این منظور که آن جماعت از منافع آن استفاده نمایند، و در نتیجه، منافع، ملک آنان محسوب