قاعده ضمان ید صفحه 234

ص:243

لذا، ایشان در غصب مساجد نیز ضمان را پذیرفته و حدیث علی الید را در آن و نظائر آن، جاری می دانند.

والد محقّق(1) در ذیل کلام محقّق بروجردی رحمه الله فرموده است: نسبت به اوقاف عامّه ای که منفعت آن برای جهت خاصّی باشد، ضمان وجود دارد. اگر باغی را برای فقرا یا برای جهت خاصّی مثل مسجد یا مدرسه وقف نموده باشند و غاصبی آن را غصب کند، ضامن است؛ امّا اوقاف عامّه ای که برای جهت خاصّی نباشد مثل خود مساجد یا مقابر یا طرق و شوارع، در اینها فقط حکم تکلیفی حرمت غصب و حکم تکلیفی وجوب ردّ ثابت است و دیگر ضمانی نیست.

ایشان در مقابل فرمایش استاد خودشان محقّق بروجردی فرموده اند:

«المتفاهم العرفی من حدیث «علی الید» أن یکون هنا شیئاً قابلاً للأخذ ممّن یتعلّق به من مالکه أو ذی حقّه».

و فرموده اند: چنین عنوانی در مثل مسجد یا مدرسه وجود ندارد. گرچه عنوان غصب، حرمت آن و وجوب ردّ وجود دارد. سپس، بر آن چه که مرحوم بروجردی در مورد حقّ رهانت قائل شده و مانند شهید دوّم قدس سره در مسالک ضمان را پذیرفته، اشکال کرده و فرموده اند:

«وما فی کلام سیّدنا الاُستاذ من ثبوت الحقّ فی هذه الموارد مثل ثبوت حقّ الرهن بالاضافه إلی المرتهن یدفعه أنّ لازمه ثبوت حقّین بالنسبه إلی الطالب الواجد لشرائط وقف المدرسه أو أسکن فی إحدی حجراتها، أحدهما حقّ السکونه والثانی حقّ الاولویّه الموجود فی المساکن.

وکذا بالاضافه إلی حقّ الاولویّه الموجود للسابق فی المسجد فإنّ تصرّف مکانه حینئذ یستلزم عدم رعایه الحقّین إذا اضطرّ بعد