قاعده ضمان ید صفحه 54

ص:63

اشکال چهارم: محقّق اصفهانی رحمه الله پس از آن که به همه احتمالات سه گانه اشکال می کند، می گوید:

«... فلذا، ربّما یتوهّم إراده الحفظ لخلوّه عن المحاذیر المتقدّمه، إلّا أنّه خلاف الظاهر من حیث إنّ ظاهر الخبر کون نفس المأخوذ علی الید لا حفظه».(1)

ایشان می فرماید: برخی به جهت آن که در تقدیر گرفتن وجوب الحفظ دارای کمترین محذور و اشکال است، آن را اختیار کرده اند؛ لیکن این احتمال یک اشکال مهمّ دارد و آن این که بر خلاف ظاهر روایت است؛ زیرا، ظاهر روایت این است که خود عین و مال بر عهده است و نه حفظ آن.

اشکال پنچم: محقّق بجنوردی رحمه الله نیز بر این نظریه - تقدیر گرفتن «وجوب الحفظ» - سه اشکال وارد می کنند و می فرماید:

«أمّا أوّلاً: فلما قلنا إنّ التقدیر خلاف الأصل، لا یصار إلیه إلّا لضروره، ولیس هاهنا ضروره إلی التقدیر...

وأمّا ثانیاً: فلأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان ردّ مال الغیر الّذی وقع تحت یده وإیصاله إلی صاحبه، لا فی مقام حفظ مال الغیر عن التلف. مضافاً إلی أنّ الظاهر من أمثال هذه التراکیب عرفاً هو کون عهدته وذمّته مشغوله بما یکون مستعلیاً، فإذا قال له: علیّ کذا درهم - مثلاً - فهو إقرار واعتراف بأنّ ذلک المقدار علی ذمّته وفی عهدته...»(2).

اشکال اوّل محقّق بجنوردی رحمه الله این است که حکم تکلیفی وجوب به عین خارجی تعلّق نمی گیرد؛ و به همین جهت، باید فعلی از افعال مکلّفین مثل ردّ یا حفظ در تقدیر گرفته شود که این خلاف اصل است و جز در موارد ضرورت