قاعده ضمان ید صفحه 61

ص:70

بیان اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله این است که برای در نظر گرفتن مسأله فعلیّت در این بحث - که چون غایت عنوان فعلی دارد، مغیّا نیز باید فعلی باشد - باید بگوئیم ما از جهت سبب ضمان که عبارت از «ید» است و فعلیت دارد، ضمان را استفاده می کنیم.

طبق این بیان، ضمان تعلیقی و تقدیری استفاده می شود؛ یعنی در صورتی که بر مالی ید پیدا شود و آن مال تلف شود، ضمان ثابت است. در نتیجه، برای دفع اشکال گفته می شود که چون سبب ضمان - ید - فعلیت دارد، این مقدار فعلیّت سبب، برای غایت کفایت می کند؛ و مغیّابه ثبوت مقتضی اش ثابت می شود و نه به ثبوت علّت تامّه اش.

از این رو، ایشان خود تقریب دوّمی را ذکر کرده و می فرماید: منظور از ضمان فعلی در اینجا عهده است؛ یعنی مال مأخوذ به محض آن که ذی الید بر آن استیلا پیدا کند، بر عهده او قرار می گیرد؛ و به عبارت دیگر، شارع و یا عقلا، مال را بر عهده ذی الید اعتبار می کنند؛ نه این که گفته شود در اینجا ضرر و خسارتی بر ید است.

مطلب آخر ایشان در واقع، پاسخ به کسانی است که ضمان را به خسارت معنا کرده اند؛ به عنوان مثال در «ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» گفته اند منظور از ضمان، خسارت است؛ و معنای عبارت این می شود: «مال خود را در دریا بینداز و خسارت آن بر عهده من است». مرحوم محقّق اصفهانی می فرماید: در اینجا مسأله ضرر و خسارت مطرح نیست، بلکه ضمان به معنای عهده و تعهّد است؛ و این عهده، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی؛ بدین معنا که باید آن مال را حفظ و ردّ کرد و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن