قاعده ضمان ید صفحه 62

ص:71

به مالک پرداخته شود.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«وأولی منه، أنّ المراد من الضمان الفعلی هی العهده، والمأخوذ یدخل فی عهده ذی الید بمجرّد وضع الید علیه، فمفاد الخبر حینئذ کون المأخوذ علی عهده ذی الید، لا أنّه ضرر أو خساره علی الید؛ واستفاده العهده من نفس إثبات المأخوذ علی الید لأنّ معنی استقراره علی الید کون ذی الید هو المرجع والمأخوذ به، وهو معنی اعتباره علی عهدته؛ وللعهده آثار تکلیفیّه ووضعیّه من حفظه وأدائه مع التمکّن وأداء بدله عند الحیلوله أو عند التلف...»(1).

نکته ای را که می توان علاوه بر کلمات مرحوم اصفهانی قدس سره بیان نمود، این است که تقسیم حکم به تکلیفی و وضعی، اصطلاحی است که در میان فقها رایج شده، و در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که این روایت را به مردم القا فرمودند، حتّی در میان خواصّ اصحاب نیز چنین اصطلاحی مطرح نبود است؛ تنها معنایی که عرف از مثل این عبارت می فهمیده، معنای عهده بود؛ و ضمان نیز همان تعهّد و عهده است؛ منتها اگر تعهّد - ضمان - نسبت به شخص و افراد باشد، نه نسبت به اموال، از آن به کفالت تعبیر می شود.

بنابراین، عرف و لغت قرینه است بر این که «علی» به معنای عهده و تعهّد است؛ و این معنا با غایت «حتّی تؤدّیه» موجود در روایت نیز سازگاری دارد. از دیگر سو، کلمه «ید» نیز قرینه است بر این که روایت، ابتداءً درصدد بیان حکم «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» نیست. اگر بخواهند مالی را به کسی بدهند تا آن را حفظ کند، نمی گویند «علی یدک»؛ هیچ کس برای وجوب حفظ و یا وجوب ردّ چنین عبارتی را استعمال نمی کند؛ بلکه این عبارت با عهده و تعهّد سازگاری دارد. نتیجه این می شود که «علی الید» درصدد بیان این معناست که ذی الید متعهّد مالی است که آن را اخذ می کند.