قاعده ضمان ید صفحه 70

ص:79

الف) نظریّه آخوند خراسانی رحمه الله

«لایخفی، أنّ الضمان هو اعتبار خاصّ، یترتّب علیه آثار تکلیفاً ووضعاً، منها لزوم أداء المضمون إلی المضمون له، لو تمکّن منه، وأداء بدله من قیمته أو مثله، لو لم یتمکّن من أدائه، لتلف ونحوه؛ وهو بهذا المعنی لا یکاد یکون فی مال نفس الضامن، بل فی مال غیره، فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»(1).

ایشان بیان می کند که ضمان یک اعتبار خاص - اعتبار عقلایی و شرعی - است؛ منظور از آن این است که مال بر عهده ضامن قرار می گیرد؛ و این عهده، دارای آثار وضعی و تکلیفی خواهد بود. از جمله این آثار آن است که شخص ضامن باید مال مضمون را به مضمون له (مالک) برگرداند؛ حال اگر عین مال موجود باشد، همان را بازگرداند و اگر موجود نباشد و مثلاً تلف شده باشد، لازم است که مثل یا قیمت آن (بدلش) را به مالک بپردازد.

مرحوم آخوند با این بیان به شیخ انصاری؛ نیز اشکال می کند که در این صورت، ضمان ربطی به مال و اموال ضامن ندارد که گفته شود در مال ضامن نقصان حاصل می شود؛ بلکه بر ضامن لازم است مال مضمون له را بازگرداند و به او بپردازد.

ایشان همچنین با عبارت «فلا یکون فی العقد الصحیح ضمان بمعناه الحقیقی»، علاوه بر شیخ انصاری رحمه الله به مرحوم نائینی نیز اشکال می کنند که ضمان به معنای حقیقی اش - اعتبار خاصّ - در باب معاوضه و ضمان معاوضی جریان ندارد.

شیخ انصاری و میرازی نائینی رحمهما الله قائل اند که ضمان در باب معاوضه جریان دارد؛ بدین صورت که اگر بایع جنسی را به مشتری بفروشد، در مقابل دریافت