قاعده ضمان ید صفحه 71

ص:80

ثمن متعهّد می شود که عوض آن (مثمن) و مبیع را به مشتری بدهد؛ مشتری نیز تعهّد می کند در برابر دریافت مبیع، ثمن (عوض مبیع) را به بایع تحویل دهد؛ مرحوم شیخ انصاری قدس سره نام این «عوض المسمّی» را ضمان معاوضی گذاشته اند.

ب) نظریّه محقّق اصفهانی رحمه الله

مرحوم اصفهانی در مورد معنای ضمان می فرماید: «ضمان عبارت است از این که یک چیزی ضمن عهده قرار می گیرد و معنای ضمان چیزی جز تضمّن، مضمون و مانند اینها نیست و به همین اعتبار که شییء در ضمن عهده قرار می گیرد بر آن اطلاق ضمان می شود؛ و ضمان به معنای حفظ و رعایت نیست.

ایشان در تقسیم و بیان انواع ضمان می فرماید: 1) گاه خود شخص می آید و چیزی را در عهده خودش قرار می دهد؛ مانند «عقد ضمان» که ضامن خود می گوید مدیون است و متعهّد به پرداخت مضمون عنه می شود؛ و همین طور در مطلق معاوضات چنین ضمانی جریان دارد که هر یک از بایع و مشتری ضامن می شوند که در برابر دریافت ثمن و مثمن، بدل آن را به دیگری بدهد.

2) و گاه ضمان از طریق جعل شارع و عرف است؛ مانند غرامت های شرعیه (کفّارات) و غرامت های عرفیه که اگر به عنوان مثال، مکلّفی روزه خود را بخورد، شارع مقدّس به عهده او کفّاره قرار می دهد و شخص باید کفّاره ای را که شارع مشخص کرده است، بپردازد.

محقّق اصفهانی رحمه الله در انتهای کلام خود بیان می کنند که در هر دو صورت، ضمان دارای آثار وضعی و تکلیفی است، امّا معنای عهده (ضمان) به واسطه اختلاف آثار فرقی نمی کند.

نکته ای را که باید به آن توجّه داشت، این است که کلام مرحوم اصفهانی با