قاعده ضمان ید صفحه 72

ص:81

مرحوم آخوند خراسانی از یک جهت اشتراک و از جهت دیگر تفاوت دارد؛ هر دو بزرگوار در این جهت که ضمان، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی دارد، مشترک هستند؛ ولی در این جهت که مرحوم آخوند بیان می کند چنین معنایی در ضمان معاوضی جریان ندارد، باهم اختلاف دارند. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز همانند شیخ انصاری و میرزای نائینی رحمهما الله قائل است معنایی که از برای ضمان وجود دارد، در ضمان معاوضی نیز وجود داشته و عقلا «کون المبیع علی عهده البایع وبالعکس» را اعتبار می کنند.

به نظر می رسد که حقّ نیز در مقابل آخوند خراسانی رحمه الله با ایشان است.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«والتحقیق: فی معنی الضمان: هو کون الشیء فی ضمن العهده، إذ لیس معنی هذا المادّه إلّاما یفیده التضمّن والمضمون وأشباه ذلک؛ ویطلق الضمان علی کون الشیء فی العهده باعتبار کونه فی ضمن العهده، فکأنّ الشخص بعهدته متضمّن له...

وهذا المعنی قد یکون بتسبیب من الشخص، کما فی عقد المضان بأنحائه حتّی ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلی تعهّد إحضاره، وکما فی مطلق المعاوضات، لتعهّد کلّ منها والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضه...

وقد یکون بجعل من الشارع أو العرف، کما فی التغریمات الشرعیّه والعرفیّه، فإنّهما یعتبران المأخوذ أو المُتلَف فی عهده الشخص.

والعهده فی کلّ مقام لها آثار تکلیفیّه أو وضعیّه، ولکنّه لا یختلف معنی العهده باختلافها، فکون الضمان تاره ضمان المعاوضه وأخری ضمان التکفّل وثالثه ضمان الغرامه وهکذا لا یوجب اختلافاً فی معناه...»(1).