قاعده ضمان ید صفحه 74

ص:83

هنگامی که گفته می شود ذمّه زید بر فلان مال تعلّق گرفته است، یعنی آن مال معیّن خارجی بوصف کونه فی الخارج، متعلّق از برای عهده قرار می گیرد؛ و یا در باب کفالت، مثلاً عهده زید مشغول به عمرو می شود و زید کفیل او محسوب می گردد. بنابراین، در اغلب موارد، عهده به یک امر معیّن خارجی تعلّق پیدا می کند و معنای ضمان نیز همین مطلب است و در فارسی به آن «عهده داری» می گویند که ترجمه دقیق فقهی ضمان است.

مطلب دوّم: آن است که بر چنین ضمانی که حکم وضعی اعتباری است، دو حکم تکلیفی مترتّب می شود: یکی آن که مال تا زمانی که وجود دارد و باقی است، واجب است که به مالکش بازگردانده شود؛ و دیگر آن که اگر مال تلف شد، بر ضامن است که بدل آن - مثل یا قیمتش - را به مالک بدهد.

البته باید توجّه داشت که این دو حکم تکلیفی مجموعاً خصوصیت دارد و نمی توان این دو را از هم تفکیک کرد؛ و در صورتی که اگر یکی باشد بدون دیگری، ضمانی وجود نخواهد داشت؛ مانند باب امانت که بر امین واجب است مال امانی را به مالکش بازگرداند، لکن هیچ گاه گفته نمی شود که امین ضامن است؛ زیرا، امین در فرض تلف مال - البته بدون تعدّی و تفریط - لازم نیست که چیزی را به مالک بدهد و ذمّه او بری است. بنابراین، ضمان در صورتی معنا دارد که دو حکم تکلیفی فوق هر دو باهم باشد؛ یعنی:«إذا کان العین موجوده یجب ردّها وإذا کانت تالفه یجب ردّ بدلها».

ایشان ضمان را به باب اباحه و ملکیّت تشبیه می کند و می فرماید: این که باید هر دو حکم با هم باشد، مانند باب اباحه و ملکیّت است؛ بدین معنا که اگر مالی برای انسان مباح باشد، جواز تصرّف دارد، لکن هر جواز تصرّفی دالّ بر ملکیّت نیست؛ چه آن که ملکیّت - که یک حکم وضعی است - در مواردی است که چند حکم تکلیفی وجود داشته باشد؛ یکی از آن احکام، «جواز تصرّف» است؛ و علاوه بر این، باید دو حکم دیگر «انتقال المال إلی الوارث حین الموت» و «تعلّق الخمس بالمال» نیز وجود داشته باشد تا ملکیّت محقّق شود؛ و به عبارت دیگر، در مواردی که این احکام تکلیفیّه سه گانه موجود