قاعده ضمان ید صفحه 81

ص:90

و آن امر کلّی را به عقد الضمان منحصر کردند. به نظر می رسد که این مطلب اختصاصی به عقد الضمان نداشته و در تمامی معاوضات چنین معنایی وجود دارد؛ و اساساً عقد به معنای عهده است و «أوفوا بالعقود» را به «أوفوا بالعهود» تفسیر می کنند؛ عقدی وجود ندارد که در آن عهده و تعهّد نباشد؛ بایع عهده دار شده که یک مبیع کلّی را تحصیل کند و در اختیار مشتری قرار دهد.

با توجّه به این نکته، معلوم می شود آن چه مرحوم شیخ انصاری قدس سره در مکاسب به عنوان ضمان معاوضی بیان کرده و برخی از محشّین مکاسب مثل مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی نیز آن را قبول دارند، مطلب صحیحی است؛ و در معاوضات کلیه می توان گفت ذمّه به مبیع کلّی اشتغال پیدا می کند، و ضمان در این موارد معنا دارد و یک امر عقلایی است.

سوم: همان گونه که بیان شد، محقّق بروجردی رحمه الله عهده را مساوی با ضمان گرفته اند، در حالی که عهده معنا و عنوان عامی داشته، امری اعتباری بوده و در میان عقلا، هم اثر ضمان بر آن مترتّب می شود و هم آثار دیگر، و از جمله اثر تکلیفی بر آن بار می شود.

چهارم: این که ایشان می فرماید عقلا ضمان را موضوع دو حکم تکلیفی قرار داده اند، قابل قبول نیست؛ چرا که عقلا مسأله عهده را مطرح می کنند و بر آن آثاری مترتّب می شود؛ از آثار وضعیه به ضمان تعبیر می شود؛ و علاوه بر این آثار، عهده دارای آثار تکلیفیّه نیز هست. بنابراین، این که عقلا، خود ضمان را موضوع برای دو حکم تکلیفی قرار دهند، در نزد عقلا معهود و شناخته شده نیست.

5 - دیدگاه امام خمینی رحمه الله: قرار گرفتن عین مال بر عهده ی آخذ

اشاره

مرحوم امام بحث مفصّلی را در مورد معنا و حقیقت ضمان در «کتاب البیع» مطرح می کنند؛ ایشان می فرماید: ما یک دلیل عقلی یا نقلی نداریم که بیان کند کیفیت ضمان در همه موارد و در ابواب مختلف - باب ید، باب اتلاف و سایر ضمانات -