قاعده ضمان ید صفحه 90

ص:99

أعمّ. فیشمل الضمان بالعقد وغیر العقد».

علمای حنفیه کفالت را در ضمانی که به سبب عقد است، استعمال می کنند و شامل کفالت مال و کفالت جان آدمی می شود؛ ولی ضمان را برای اعم از این معنا استعمال می کنند و هم شامل مواردی می شود که به سبب عقد، ضمان ناشی شود و هم مواردی که به سببی غیر عقد باشد.

و امّا تعاریفی که از برای ضمان ذکر کرده اند، به عنوان مثال عبارت است از:

1 - حموی در شرح «الاشباه والنظائر» می نویسد:«الضمان عباره عن ردّ مثل مال هالک أو قیمته...»(1)؛ ضمان عبارت است از پرداخت مثل یا قیمت مالی که تلف شده است.

او نیز همانند برخی از علمای شیعه بحث ضمان در صورت بقای عین را مطرح نکرده و فقط ضمان در صورت تلف را بیان می کند.

2 - شوکانی می گوید:«الضمان عباره عن غرامه التالف»(2)؛ این تعریف، شبیه فرمایش امام خمینی قدس سره است که فرمودند: ضمان به معنای برعهده گرفتن خسارت در صورت تلف است.

3 - غزالی در «الوجیز» مقداری تعریف را توسعه داده و گفته است:«الضمان هو واجب ردّ الشیء أو بدله بالمثل أو القیمه عند تلفه»(3)؛ وی برای ضمان معنایی ذکر می کند که شامل حکم تکلیفی نیز می شود؛ و آن این که بر شخص لازم است که خود مال را ردّ کند و اگر تلف شد، مثل و یا قیمتش را بپردازد.

4 - علی الخفیف در کتاب «الضمان فی الفقه الاسلامی» نیز می نویسد: