تغییرجنسیت : از منظرفقه و حقوق صفحه 305

دلیل اول: ثبوت ولایت بر صغار برای عنوان پدر

متفاهم عرفی از ادله ولایت، ثبوت ولایت بر صغار به عنوان «ابّ» (پدر) است و مادری که تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده، عرفاً به عنوان پدر شناخته نمی‌شود و مقتضای اصل (استصحاب) عدم ثبوت ولایت است.[547] توضیح بیش‌تر آن که، عنوان «پدر و مادر» از عناوین خاص هستند که هرگاه یکی از آن دو تغییر کند، به قرینه آن عنوان تبدیل نمی‌شود؛ در حالی که عناوینی مانند: «برادر و خواهر»، «عمو و عمّه» و «دایی و خاله» از عناوین هستند که تغییر جنسیت هر یک، باعث به وجود آمدن قرینه آن عنوان است؛ یعنی برادر به خواهر، و خواهر به برادر تبدیل می‌شود. نیز عمو به عمه، و عمه به عمو و همچنین دایی به خاله و خاله به دایی تبدیل می‌شود. حال آن‌که تغییر جنسیت باعث تبدیل عنوان «پدر» به «مادر» و یا برعکس نمی‌شود.

بنابراین، در تغییر جنسیت مادر و تبدیل وی به مرد، عنوان «پدر» برای وی ثابت نیست، بلکه عرفاً گفته می‌شود: این شخص همان مادری است که مرد شده است (نه پدر). پس می‌توان گفت: ما علم داریم که عنوان «ابّ» حادث نشده است و لااقل در این امر شک داریم. در حالت شک می‌توان حالت سابقه را استصحاب کرد و حالت سابقه در فرض ما «نبود عنوان پدری» است. پس در حال حاضر هم عنوان پدری ثابت نیست و با انتفای عنوان پدری، عنوان ولایت نیز منتفی است.

با این توضیح معلوم می‌شود که با نبود پدر (طبق فرض) و عدم ثبوت ولایت برای مادر تغییر جنسیت یافته، ولایت برای جدّ پدری خواهد بود.

دلیل دوم: معنای پدر از نظر شرعی

از نظر شرعی، «پدر» کسی است که فرزند از منی او به وجود آمده باشد[548] و این عنوان بر کسی که فرزند را در شکم خود حمل کرده و سپس او را زائیده، صدق نمی‌کند، بلکه عرفا مادر پس از تغییر جنسیت، هم چنان به عنوان مادر شناخته می‌شود.[549]