آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 116

ص: 128

هرچند که وی عالم باشد نکاح با محارم حرام است.[205] توجیه کلام ابوحنیفه توسط صاحب جواهر رحمه الله به این‌که مقصودش فاعلی است که احتمال حرمت و عدم آن را بدهد، وگرنه با علم به حرمت، خلاف ضرورت دین است،[206] وجهی ندارد؛ زیرا، ابو حنیفه تصریح دارد که اگر عالِم به حرمت هم باشد، نفس عقد سبب می‌شود که وطی او زنا نباشد. شاهد بر این مطلب، کلام مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف[207] است:

مسألة 29: إذا عقد النکاح علی ذات محرم له کامّه وبنته واخته وخالته وعمّته من نسب أو رضاع أو امرأة ابنه أو أبیه أو تزوّج بخامسة أو امرأة لها زوج ووطئها، أو وطی‌ء امرأة بعد أن بانت باللعان أو بالطلاق الثلاث مع العلم بالتحریم، فعلیه القتل فی وطی ذات محرم والحدّ فی وطی الأجنبیّة، وبه قال الشافعی إلّاأنّه لا یفصّل.

وقال أبو حنیفة لا حدّ فی شی‌ء من هذا حتّی قال: لو استأجر امرأة لیزنی بها فزنی بها لا حدّ علیه، فإن استأجرها للخدمة فوطئها فعلیه الحدّ؛

اگر مردی با یکی از محارم خود (مادر، دختر، خواهر، خاله، عمّه، نسبی باشند یا رضاعی، یا با زن‌پدر یا عروس خود) یا زن پنجم و یا زن شوهرداری عقد بخواند و با او وطی کند، و یا با زنی وطی کند که بر او به واسطه‌ی لعان[208] یا طلاق سوم حرام شده است، در وطی با محارم باید کشته شود، و در غیر آن باید حدّ بخورد؛ شافعی نیز همانند ما فتوا داده، لیکن تفصیلی بین محرم و اجنبی نداده است.