آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 128

ص: 140

[حکم الزواج مع المحارم عالماً بالحرمة]

[مسألة 6- لو عقد علی محرّمة علیه کالمحارم ونحوها مع علمه بالحرمة لم یسقط الحدّ، وکذا لو استأجرها للوطء مع علمه بعدم الصحّة، فالحدّ ثابت خلافاً للمحکیّ عن بعض أهل الخلاف.

وکذا لا یشترط فی الحدّ کون المسألة إجماعیّة، فلو کانت اختلافیّة لکن ادّی اجتهاده أو تقلیده إلی الحرمة ثبت الحدّ.

ولو خالف اجتهاد الوالی لاجتهاد المرتکب وقال الوالی: بعدم الحرمة، فهل له إجراء الحدّ أم لا؟ الأشبه الثانی، کما أنّه لو کان بالعکس لا حدّ علیه.]

حکم ازدواج با محارم با علم به حرمت

در این مسأله چند فرع مطرح است:

فرع اوّل: اگر شخصی به حرمت ازدواج با محارم علم داشته باشد و آنان را برای خود عقد کند، یا زنی را با علم به بطلان اجاره برای وطی اجاره کند، حدّ ساقط نمی‌شود. مطرح کردن این فرع برای بیان مخالفت با ابو حنیفه است که به تفصیل، کلامش گذشت. علّت این‌که فقها این فرع را با فرع قبل مطرح کرده‌اند، این است که بیان کنند خواندنِ عقد نقشی در سقوط حدّ ندارد؛ بلکه در صورت علم به حرمت، حدّ، ثابت بوده؛ و در صورت جهل به آن، حدّ، ساقط است.

فرع دوم: در ثبوتِ حدّ لازم نیست که مسأله‌ی حرمت اجماعی باشد. طرح این بحث به جهت کلامی است که مرحوم علّامه در کتاب نکاح، در مورد وطی به شبهه فرموده است؛ مبنی بر آن‌که زنای موجب حدّ در جایی است که حرمت زن از طریق اجماع مسلّم باشد؛ مانند: حرمت محارم که از واضحات فقه است.[223] لازمه‌ی جمود بر ظاهر کلام علّامه رحمه الله، این است که در مواردی که مسأله اختلافی است، حدّی ثابت نباشد؛ مثلًا اگر نظر مجتهدی بر حرمت زنی بود در حالی‌که قول به عدم