آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 179

ص: 191

[حرّیة الفاعل]

[السادس: أن یکون حرّاً.]

شرط ششم: حرّیت فاعل

شرط ششم تحققِ احصان این است که زانی حرّ باشد. بنابراین، در مورد عبد و کنیز زنای محصنه نداریم. از ظاهر عبارت استفاده می‌شود: اگر زانی در حال زنا حرّیت داشته باشد، زنای او متّصف به احصان می‌شود؛ همانند شرایط دیگری که باید آن‌ها را در حال زنا دارا باشد تا زنا محصنه بوده، و حدّ رجم مترتّب شود.

مقصود این شرط چیست؟ آیا حرّ بودن در حال زنا شرط تحقّق احصان است، یا علاوه بر آن، حرّیت در حال وطی به اهل نیز شرط است؟

حقّ این است که هر دو مطلب بایستی اثبات شود؛ یکی این‌که زنا از حرّ سر زند تا احصانی باشد؛ و دیگر این‌که وطی به اهل نیز در حال حرّیت قبل از زنا واقع شود.

بنابراین، اگر عبدی با زوجه‌ی خود وطی کرد و پس از آن آزاد شد، در صورتی که پس از آزادی، بدون وطی با زوجه‌اش، مرتکب زنا شود، احصان نیست.

این دو مطلب در کلمات بسیاری از فقها مخلوط شده است، و آن را به‌عنوان یک مطلب تلقّی، و ادلّه‌ی مطلب دوم را برای مطلب اوّل یا بالعکس اقامه کرده‌اند؛ در حالی‌که باید آن‌ها را جداگانه و در دو بحث می‌آوردند.

مطلب اوّل: احصان در صورتی است که زانی در حال زنا حرّ باشد؛ بنابراین، زنایی که از عبد یا کنیز- هرچند ازدواج کرده باشند- سرزند، احصانی نیست.

شبه دلیلی که می‌توان اقامه کرد این است که: بنا بر قواعدی که در باب حدود جاری است، حدّ و مجازات عبد و کنیز نصف حرّ است؛ همان‌گونه که در زنا حرّ صد تازیانه می‌خورد و بر عبد پنجاه تازیانه می‌زنند. لیکن مسأله‌ی رجم قابل تنصیف نیست؛ رجم یک نوع قتل است، و نصف کردن آن معنا ندارد. باید گفت: این دلیل اعتباری است و با وجود روایات، نیازمند آن نیستیم. آن روایات عبارتند از: