آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 276

ص: 288

نظر صاحب جواهر رحمه الله

ایشان مرسله‌ی صدوق را به جهت ارسالش کنار زده و تمام تکیه را بر صحیحه‌ی محمّد بن قیس متمرکز کرده، و می‌گوید: «یضرب حتّی ینهی عن نفسه» یک حکم تعبّدی است که به واسطه‌ی روایت صحیح السند و مورد عمل فقها به ما رسیده است؛ باید به آن عمل کنیم.[478]

بیان نظر برگزیده در جمع بین روایات

اگر مرسل صدوق را طرح کنیم، کلام صاحب جواهر رحمه الله تمام است؛ ولی بر مبنای ما که این روایت حجّت است، جمع بین دو روایت مشکل می‌شود؛ به ویژه که هر دو روایت مربوط به امیرمؤمنان علیه السلام است؛ زیرا، مدلول صحیحه آن است که زده شود تا آن‌که خودش بگوید بس است؛ و مدلول مرسله این است‌که نباید از هشتاد ضربه کمتر و از صد تازیانه تمامی اینها به هم متصل شود. دو مدلول با هم تنافی دارد؛ کدام یک از دو روایت مقدّم است؟ آیا صحیحه را به واسطه‌ی ارتباط با قول مشهور مقدّم، و مرسله را از جهت بی‌ارتباطی کنار بزنیم؟

اشکال این تقدیم، نبودن یک شهرت قوی بر عمل به صحیحه است؛ و با وجود مخالفت داشتن هر دو روایت با قاعده، نمی‌توان چنین ترجیحی داد.

آیا ممکن است بین دو روایت جمع دلالی به تخییر کنیم؟ یعنی حاکم شرع مخیّر است بین این‌که تعیین مقدار را به عهده‌ی مقِرّ گذاشته، او را بزنند تا وقتی نهی کند؛ و یا خودش بین هشتاد تا صد تازیانه، عددی انتخاب کند؟

راه دیگر این‌که فقیه، مخیّر است یکی از این دو روایت را گرفته و به آن فتوا دهد.

زیرا، هر دو حجّت است؛ پس، به مقتضای هر کدام که خواست می‌تواند فتوا بدهد.

نکته: در عبارت تحریر الوسیله مسامحه‌ای دیده می‌شود. ایشان در نقل اقوال فرموده:

«قیّده قوم بأن لا یزید علی المائة وبعض بأن لا ینقص عن ثمانین». از عبارت استفاده