آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 469

ص: 482

أهل نحلته وملّته»؛ یعنی فقها گفته‌اند: حاکم مخیّر بین اقامه‌ی حدّ بر ذمّی و تسلیم او به هم‌کیشانش است. ولی خودشان می‌فرمایند: «والأحوط إجراء الحدّ علیه»؛ یعنی احتیاط وجوبی در اجرای حدّ بر ذمّی از طرف حاکم شرع است.

فتوا و عبارت ایشان حکایت از وجود شبهه و اشکال در اصل مسأله دارد؛ لذا، با وجود ادلّه، نتوانسته‌اند به تخییر که خلاف قاعده است، حکم کنند.

مختار ما: با بیانی که ما از مسأله و روایات آن داشتیم، جایی برای احتیاط کردن نیست و فقیه می‌تواند در جایی که کافری با همانند خودش زنا کند، فتوای به تخییر بدهد.

فرع دوم: حکم زنای کافر با مسلمان

اگر ذمّی با زن مسلمانی زنا کرد، وظیفه‌ی حاکم شرع چیست؟ صاحب جواهر رحمه الله[832] و امام راحل رحمه الله فرموده‌اند: جای تخییر نیست و باید حکم اسلام- یعنی قتل- در حقّ او اجرا شود. هر دو بزرگوار بدون تردید چنین فتوایی را داده‌اند؛ یعنی جایی برای تخییر واحتمال تخییر نیست. محقّق رحمه الله در کتاب شرایع فقط فرض اوّل (زنای کافر با کافر) را گفته و متعرّض فرع دوم نشده است.

مرحوم صاحب جواهر در مقام استدلال می‌فرماید: «نعم، هو مختصّ بما إذا کان زناؤه بغیر المسلمة أمّا بها فعلی الإمام قتله ولا یجوز الإعراض، لأنّه هتک حرمة الإسلام وخرج عن الذمّة».[833] وقتی ذمّی با زن مسلمان زنا کند، احترام و حریم اسلام را هتک کرده و از ذمّه خارج شده است.

نقد کلام صاحب جواهر رحمه الله: آیا به مجرّد این که کافر ذمّی با زن مسلمانی زنا کند، به تمام معنا از ذمّه خارج می‌شود و به کافر حربی مبدّل شده و آیا قتل کافر غیر ذمّی واجب است؟ تمام این مطالب ادّعا و اوّل کلام است. عنوان کافر حربی به مجرّد وقوع زنا بر او صادق نیست.