آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 68

ص: 79

برای کیفر و عقوبت آن، مقدار خاصّی معیّن شده باشد، حدّ گویند؛ و در غیر این صورت، آن را تعزیر می‌نامند».

مسامحه در این تعریف، واضح است؛ زیرا، هر عملی که کیفر خاصّی دارد، حدّ نیست؛ بلکه به عقوبت مترتّب بر آن «حدّ» گفته می‌شود. به‌عنوان مثال، زنا عقوبت مقدّری همانند صد تازیانه، یا رجم و یا قتل دارد، شرب خمر مجازات معیّن هشتاد تازیانه دارد؛ و حال آن‌که زنا، شرب خمر و ... حدّ نیستند؛ و بلکه سبب و موجب حدّ هستند. حدّ همان عقوبت و کیفر، یعنی تازیانه و رجم و قتل است. همین مسامحه، در تعریف تعزیر نیز هست؛ آن عمل و معصیت، تعزیر نبوده و بلکه سبب تعزیر است؛ چه آن‌که تعزیر عقوبتی است که با رأی و نظر حاکم در مورد مجرم اجرا می‌شود.

با توجّه به مطالب گذشته و صرف‌نظر از تسامحی که در ضابطه محقّق بود، مرحوم شهید ثانی در کتاب نفیس و ارزنده‌ی مسالک[141] در اشکال بر این ضابطه فرموده است:

تعریف حدّ جامع افراد هست؛ یعنی به هیچ حدّی برخورد نمی‌کنیم که تقدیر شرعی نداشته باشد؛ لیکن تعریف تعزیر، مانع اغیار نیست و به‌دنبال آن، به تعریف حدّ نیز اشکال وارد می‌شود.

توضیح: هرچند اصل و قاعده‌ی باب تعزیر این است که مقدّر شرعی نداشته باشد و در اکثر موارد، بلکه در نود درصد از آن، اندازه‌ی خاصّی معیّن نشده است؛ لیکن ما به پنج مورد برخورد کرده‌ایم که مقدّر شرعی دارد و در عین حال تعزیر است. بنابراین، تعریف تعزیر کامل نیست؛ و در نتیجه، تعریف حدّ نیز مانع اغیار نخواهد بود.

شهید ثانی رحمه الله پس از بیان این نقض‌ها می‌فرماید: از این پنج مورد، مواردی را که‌حداقل و حداکثر دارد، می‌توان تعزیر دانست؛ زیرا، اختیارش به‌دست حاکم است که عددی را انتخاب کند؛ ولی بقیّه را که حداقل و حداکثر ندارد، نمی‌شود توجیه کرد.