آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 1 صفحه 84

ص: 96

توضیح مسأله‌ی اوّل و دوم

تحقّق زنایِ موجب حدّ، به ادخال آلتِ مردانگی در فَرْج زن اجنبیه‌ای است که بر این مرد حرمت اصلی دارد. حرمت اصلی در مقابل حرمت عرضی، مثل حرمت وطیِ زن بر شوهرش به سبب حائض بودن او، یا در روز ماه رمضان و یا در حال اعتکاف است؛ بنابراین، حرمت اصلی درصورتی است که زن بالذات بر مرد حرام باشد؛ یعنی عقد نکاح دائم یا موقّتی نباشد، و اگر موطوئه، کنیز است، فاعل، مالک او نباشد؛ زیرا، چنین ملکیّتی، سبب حلّیت وطی برای مالک می‌شود؛ امّا اگر زنی، عبد مملوکی داشته باشد، وطی عبد با مالکش جایز نیست.

در مورد کنیز، تحلیلی نیز نباید باشد؛ یعنی مولا کنیز خود را به اجنبی تحلیل نکرده باشد. هم‌چنین شبهه‌ای نیز نباشد؛ خواه شبهه‌ی حکمی، مثلًا خیال می‌کرده در اسلام نکاح با خواهر زن جایز است، و به‌همین جهت، با او ازدواج کرده است؛ و یا شبهه‌ی موضوعی، مثلًا با زنی به اعتقاد این‌که همسرش است، وطی کند و بعداً معلوم شود که زوجه‌ی او نبوده است.

تحقیق عبارت‌های دو مسأله

در عبارت این دو مسأله، نکاتی وجود دارد که باید در آن‌ها دقّت شود:

1- از عبارت «یتحقّق الزنا الموجب للحدّ» فهمیده می‌شود نسبت زنا با زنای موجب حدّ، عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی در بعضی از موارد، زنا صادق است، امّا حدّ زنا مترتّب نمی‌شود؛ به‌عنوان مثال: اگر به صغیره، یا مجنونه و یا مکرَهه تجاوز شود، نسبت به آنان، زنای موجب حدّ نیست؛ یا اگر زن و مردی را بر زنا اکراه کردند، وطی فرد مکرَه حرمت شرعی و حدّ ندارد. بنابراین، قید «الموجب للحدّ»، قیدی احترازی است.

2- در متن تحریر الوسیله عبارت «بإدخال ذکره الأصلی» آمده، ولی مرحوم محقّق در شرایع «بایلاج ...» فرموده است؛[161] هرچند در این مقام، فرقی بین دو عبارت نیست، امّا معنای ولوج و دخول یکسان نبوده، و «ولوج» اخصّ از «دخول» است؛ به این معنا که اگر