آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 2 صفحه 138

ص: 149

یعنی مجمع‌علیه و معقد اجماع، اتّحاد حکم لواط با زنا در این جهت است.

هر کدام از این دو اجماع، اگر تمام شود، مسأله را ثابت می‌کند؛ به خصوص با توجّه به این مطلب که معقد اجماع بر خلاف روایت و عموم است؛ و روایتی نیز بر طبق این اجماع وجود ندارد. امّا مشکل ما، منقول بودن اجماع است که در اصول عدم اعتبار و حجیّتش ثابت شده است.

3- از روایتی که متضمّن «اللواط حدّه حدّ الزانی» بنا به نقل صاحب جواهر رحمه الله[233] یا «الملوط حدّه حدّ الزانی» بنا بر نقل صاحب وسائل رحمه الله[234] و یا روایت علاء بن فضیل: «حدّ اللوطی مثل حدّ الزانی»[235] می‌توان استفاده کرد وقتی حدّ ملوط مانند حدّ زانی بود؛ و در ملوط، قتل در مرتبه‌ی چهارم ثابت شد، به طریق اولی در لائط نیز ثابت می‌گردد؛ و اگر در ملوط، در مرتبه‌ی سوّم وجوب قتل نبود، در لائط نیز به طریق اولی قتل نیست. همان‌گونه که گفتیم، وقتی در زنا، رجم و تازیانه بود، در لواط نیز هست. با توجّه به این که قتل در مرتبه‌ی چهارم یا سوّم به عنوان حدّ مطرح است و عنوان حدّ دارد، لذا اگر ملوط را در مرتبه‌ی چهارم بکشیم، حدّش حدّ زانی نخواهد بود.

اگر گفته شود: تفصیل در باب زنا بین محصن و غیر محصن را در ملوط نپذیرفتیم و گفتیم: فرقی نمی‌کند ملوط ایقابی محصن باشد یا غیر محصن، کشته می‌شود و ملوط غیر ایقابی حدّش تازیانه است محصن باشد یا غیر محصن.

در جوابش می‌گوییم: در این جهت به واسطه‌ی دلیل، دست از تشابه برداشتیم؛ ولی در جهت قتل، دلیلی بر خلاف نداریم. بنابراین، بعید نیست این جهت را از روایات استفاده کنیم؛ دو اجماع منقول را نیز مؤیّد قرار داده و به این وسیله، دست از عموم روایت یونس برمی‌داریم.

اگر گفته شود: تخصیص اکثر لازم می‌آید، می‌گوییم: حدود مختصّ به لواط و زنا نیست؛ بلکه حدود متعدّدی داریم که خروج این دو حدّ از تحت عامّ سبب تخصیص اکثر نمی‌شود.

از این رو، به نظر می‌رسد آن‌چه مورد فتوای امام راحل رحمه الله قرار گرفته، بر قول دیگری که قتل را در مرتبه‌ی سوّم می‌داند ترجیح دارد.