آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 2 صفحه 149

ص: 160

ثالثاً: حمل بر تقیّه فرع عدم تحقّق شهرت در یک طرف است؛ زیرا، مقبوله‌ی عمر بن حنظله[255] اوّلین مرجّح را شهرت فتوایی گفته است؛ یعنی هر کدام از دو روایت متعارض با شهرت فتوایی موافقت داشته باشد، به عنوان اوّلین مرجّح بر روایت دیگر مقدّم می‌شود.

وجه سوّم: نظر برگزیده در کیفیّت جمع

برای تبیین مختار ما در کیفیّت جمع، باید به مطالب زیر توجّه داشت:

اوّلًا: روایات صد تازیانه را فقط صدوق[256] و اسکافی رحمهما الله[257] پذیرفته، و به آن فتوا داده‌اند؛ بنابراین، می‌توان گفت: شهرت فتوایی بر خلاف آن‌هاست؛ و در میان شیعه و سنّی کسی غیر از این دو بزرگوار به آن فتوا نداده است.

ثانیاً: روایات نود و نه تازیانه در تعیّن این عدد ظهور دارد؛ یعنی حدّاقل و حدّاکثر ندارد و انتخاب عدد با اختیار حاکم نیست؛ «نود و نه تازیانه لیس إلّا». لیکن مشهور فقها به چنین ظهوری فتوا نداده‌اند، بلکه مرحوم شیخ در نهایه[258] و دیگران تخییر بین سی و نود و نه را گفته، و مرحوم مفید در مقنعه[259] تخییر بین ده و نود و نه را گفته‌اند. لذا، یک شهرت فتوایی مسلّم بر عدد نود و نه نداریم.

ثالثاً: شهرت فتوایی بر تعیین عدد نود و نه نداریم ولیکن تمام فقها به غیر از صدوق و اسکافی رحمهما الله به تخییر بین نود و نه و عدد سی، یا ده تازیانه فتوا داده‌اند. به هر حال، عدد نود و نه تازیانه هرچند به صورت تخییر مورد فتوای مشهور است، امّا همین اندازه کافی است تا روایات نود و نه را حجّیت داده و روایات صد را از حجّیت ساقط کند.

رابعاً: دلیل بر تخییر حاکم بین عدد سی تازیانه به‌عنوان حداقلّ و نود و نه تازیانه به عنوان حداکثر، جمع بین روایت سلیمان بن هلال و روایات نود و نه بود؛ از آن‌جا که این روایت در نزد ما معتبر نیست، بنابراین، مسأله‌ی تخییر را کنار گذاشته و به ظهور روایات