آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 2 صفحه 29

ص: 38

از ابن جنید رحمه الله پیدا نکردیم که مخالف مطلق و مصداق کلام شهید «وقیل: لا یجوز مطلقاً» باشد.

ادلّه‌ی قائلین به جواز

وجه اوّل: اجماع است. صاحب جواهر رحمه الله[40] به آن اعتماد کرده است و آن را بهترین دلیل در مسأله می‌داند. فردی مانند سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب انتصار می‌گوید: اجماع قبل و بعد از ابن جنید رحمه الله بر این مسأله قائم است.[41] صاحب غنیه[42] و شیخ طوسی رحمه الله در خلاف[43] نیز ادّعای اجماع کرده‌اند. از ظاهر کلام ابن ادریس رحمه الله در سرائر[44] نیز همین معنا استفاده می‌شود؛ هر چند خودش بر خلاف آن فتوا داده است.

نقد وجه اوّل: این اجماع نمی‌تواند در مسأله ما نقشی داشته باشد؛ زیرا، با وجود ادلّه‌ی زیادی که در این مسأله وجود دارد، احتمال قوی می‌دهیم مجمعین با توجّه به همین ادلّه، چنین فتوایی داده باشند؛ حتّی سیّد مرتضی رحمه الله نیز علاوه بر اجماع، به ادلّه‌ی دیگری هم استناد کرده است؛ بنابراین، چگونه می‌توان برای آن اصالت قائل شد و آن را دلیل مستقلّ کاشف از رأی معصوم علیه السلام دانست؟ لذا، هرچند صاحب جواهر رحمه الله[45] در دو سه جای کلامش به اجماع تکیه کرده و در یک‌جا آن را تنها دلیل قلمداد می‌کند، ولی ما نمی‌توانیم آن را بپذیریم.

وجه دوم: صاحب جواهر رحمه الله می‌فرماید: اگر حاکم نتواند به علم خود عمل کند، لازمه‌اش اتّصاف به فسق و یا ایقاف حکم در بعضی از موارد است؛ مانند این که شخصی نزد حاکم شرع به زنش سه طلاق شرعی داد، در نتیجه، این زن بر او حرمت پیدا کرده و به محلّل نیاز دارد؛ پس از گذشت زمانی، نزد حاکم شرعی که خود شاهد طلاق سوم بوده، آمد و ادّعای زوجیّت و عدم طلاق زن را داشته باشد، در این حال اگر زوجه بیّنه‌ای ندارد