آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 2 صفحه 358

ص: 374

فرع سوّم: مقدار تعزیر

امام راحل رحمه الله مقدار تعزیر را کمتر از حدّ می‌گویند؛ امّا آن حدّ را معیّن نمی‌کنند؛ حدّ بالا یا حدّ پایین؟ اگر مقصود کمتر از طبیعت حدّ باشد، با مطلبی که در ادامه آورده‌اند: «الأحوط فیما لم یدلّ دلیل علی التقدیر عدم التجاوز عن أقلّ الحدود» یکی می‌شود؛ ولی ظاهراً ایشان در مقام بیان دو مطلب است؛ در «الأحوط» می‌فرماید: در موردی که برای تعزیر در شرع، مقدّری آمده، احتیاط آن است که حاکم همان اندازه را مراعات کند؛ و در موردی که مقدّری ندارد، احتیاط آن است که اقلّ جمیع حدود را در نظر بگیرد و از آن تجاوز نکند. و در کلام ما قبل آن می‌فرماید: «التعزیر دون الحدّ» یعنی کمتر از حدّ است. آیا در مقام بیان دو مطلب است یا ذیل نیز توضیح صدر است؟ در عبارت تشویش وجود دارد.

صاحب جواهر رحمه الله در سه جا مسأله تعزیر را مطرح می‌کند:

مورد اوّل: در همین بحث، و در آن به ذکر چهار قولی که در مسأله وجود دارد، اکتفا می‌کند؛ بدون این که قولی را ترجیح داده، و یا مستند اقوال را بررسی کند.[670]

مورد دوّم: در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» کلامی را از شیخ طوسی و ابن‌ادریس رحمهما الله نقل می‌کند؛ و بعد از ذکر یکی دو روایت، بدون این که نتیجه‌ی کلّی بگیرد وارد بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» می‌شود.[671]

مورد سوّم: در اوّل کتاب حدود در ضابطه‌ی شناخت حدّ از تعزیر.[672]

مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است: هر عقوبتی که مقدّر شرعی دارد، حدّ است؛ والّا تعزیر می‌باشد.[673] صاحب مسالک رحمه الله بر ایشان اشکال کرده که این ضابطه در اغلب تعزیرات صحیح است؛ امّا به صورت یک قاعده‌ی کلّی تمام نیست؛ زیرا، تعزیراتی داریم که مقدّر شرعی دارد. از جمله در بحث «المجتمعان تحت إزار واحد» مقدار تعزیر نودونه تازیانه معیّن شده است؛ و در برخی از موارد، اقلّ و اکثر (مانند سی و نودونه) را بیان کرده و به حاکم شرع اختیار انتخاب عدد تازیانه را داده است.