آیین کیفری اسلام :شرح فارسی تحریر الوسیلة(حدود) جلد 2 صفحه 359

ص: 375

ما در آن مسأله بحث مفصّلی با صاحب مسالک رحمه الله داشتیم و گفتیم: بر پنج موردی که به عنوان نقض مطرح کرده‌اند، عنوان تعزیر در روایات اطلاق نشده است.

به هر حال، یا معتقدیم دو نوع تعزیر داریم: تعزیری که مقدّر شرعی دارد و تعزیری که مقدّر ندارد؛ و یا بر این باوریم که هرچه مقدّر دارد، تعزیر نیست. بحث ما فعلًا در تعزیری است که مقدّر ندارد؛ امّا عقوبتی که مقدارش معیّن است، از بحث ما خارج می‌باشد.

آیا در مواردی که شارع هیچ مقداری معیّن نکرده، حاکم شرع مختار است هر مقدار تازیانه‌ای که خواست بزند یا ضابطه دارد؟

صاحب جواهر رحمه الله در این بحث چهار قول مطرح می‌کند:

1- در حرّ، به حدّ حرّ یعنی صد تازیانه و در عبد به حدّ عبد یعنی چهل تازیانه نرسد.

2- در حرّ و عبد تعزیر نباید به عدد چهل برسد.

3- در حرّ نباید به هفتاد و پنج تازیانه که حدّ قیادت است، برسد؛ و در عبد به چهل نرسد.

4- رعایت مناسبت هر گناهی با آن جهتی که حدّ دارد؛ اگر از سنخ زنا است، هرچند زنا نباشد، حدّش صد تازیانه است؛ و اگر از سنخ قذف باشد، حدّش هشتاد تازیانه است؛ و اگر از سنخ قیادت است، باید حدّش را که هفتاد و پنج است، در نظر بگیریم و کمتر از آن مقدار را می‌توان به عنوان تعزیر اختیار کند.

بررسی اقوال مسأله

محقّق رحمه الله می‌فرماید: «لا یبلغ به حدّ الحرّ فی الحرّ وحدّ العبد فی العبد» یعنی مقدار تعزیر در حرّ نباید به اندازه‌ی حدّ حرّ برسد و در عبد به مقدار حدّ عبد برسد.[674]

مرحوم مجلسی رحمه الله در کتاب نفیس مرآت العقول، این قول را به اصحاب نسبت داده است؛[675] که از این نسبت، شهرت استفاده می‌شود.

صاحب جواهر رحمه الله وقتی به توضیح کلام محقّق رحمه الله می‌پردازد حدّ حرّ را صد و حدّ عبد