بررسی گسترده ی فقهی: معونه الظالمین، الولایه من قِبَل الجائر و جوائز السلطان صفحه 293

پس در ما نحن فیه اگر توانستیم ثابت کنیم ید آخذ، ید امانی بوده چه ید امانی مالکی و چه ید امانی شرعی در صورتی که افراط و تفریط نکرده باشد ضامن نیست و الا اگر ید امانی ثابت نشد، تحت قاعده ی «علی الید ما أخذت حتّی تؤدی» باقی می ماند و باید ملتزم به ضمان آخذ شویم. برای روشن شدن مسأله، هر یک از دو صورت قبل از علم به حرمت و بعد از علم به حرمت را جداگانه بررسی می کنیم.

ضمان یا عدم ضمان آخذ قبل از علم به حرمت

از شهید ثانی … قدس سره … نقل شده که ضَمانی بر عهده ی آخذ نیست؛ چون یدش، ید امانی بوده پس استصحاب می شود.(1)

در مقابل، بعضی از جمله مرحوم شیخ … قدس سره … فرموده اند ضامن است؛ چون موقع أخذ، به نیّت تملّک گرفته در حالی که فی الواقع غصب بوده و نمی توانست تملّک کند، پس معلوم می شود یدش، ید عدوانی بوده نه ید امانی، لذا طبق قاعده ی «علی الید ما اخذت حتّی تؤدی» ضامن است.(2)