بررسی گسترده ی فقهی: معونه الظالمین، الولایه من قِبَل الجائر و جوائز السلطان صفحه 294

إن قلت: آخذ با مجوّز شرعی مثل قاعده ی ید یا اصاله الحلیه أخذ کرده و عدواناً نبوده است.

قلت: مجوّز شرعی تنها یک حکم ظاهری است و در واقع حرام بوده، ولی به خاطر جهل و جریان قاعده ی ید و اصاله الحلیه، حکم واقعی بر او منجّز نبوده و از آن جا که حکم واقعی تابع علم و جهل نیست، پس ید عدوانی بر آن داشته، نهایت این که معذور بوده و مؤاخذه ندارد، ولی سایر احکام ید عدوانی از جمله ضمان به جای خود باقی است.

پس آخذ ضامن است و کلام شهید ثانی … قدس سره … درست نیست؛ چون از اوّل ید عدوانی داشته، نه امانی.

ضمان یا عدم ضمان آخذ بعد از علم به حرمت

در مورد این که آخذ از لحظه ی علم به غصبی بودن مال و تصمیم به ردّ آن به مالک، آیا ضامن است یا خیر، اختلاف وجود دارد.

ضمان آخذ در نظر شیخ … قدس سره …

ظاهر کلام شیخ … قدس سره … این است که در این فرض هم آخذ ضامن است؛ زیرا شک داریم ید آخذ از عدوانی به امانی تبدیل شد یا خیر، استصحاب حالت سابقه کرده و حکم به ضمان آخذ می کنیم.

عدم ضمان آخذ در نظر سید یزدی … قدس سره …

اشاره

امّا بعضی مانند سید یزدی … قدس سره … می فرمایند بعد از فهمیدن آخذ و تصمیم به ردّ، دیگر یدش، ید امانی است و شک نداریم تا استصحاب حالت سابقه جاری کنیم،