بررسی گسترده ی فقهی: معونه الظالمین، الولایه من قِبَل الجائر و جوائز السلطان صفحه 368

احتمال سوم: تملّک مجهول المالک توسط ذوالید

اشاره

احتمال سوم این بود که ذوالید بعد از یأس از ظفر به مالک می تواند آن مجهول المالک را تملّک کند یا قهراً به تملّک ذوالید در می آید.

ادلّه ی قائلین به احتمال سوم و نقد آن

1. روایات هشام بن سالم:

این روایات که فرمود «فَهُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ» مستمسک قائلین به تملّک ذوالید هم واقع شده است، کما این که در مورد لقطه نیز قائلین به تملّک ملتقط بعد از تعریف سنه، به همین تعابیر تمسک کرده اند. ولی ما می گوییم معنای «فَهُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ» نه آن چیزی است که قائلین قول دوم بیان کرده اند که ذوالید باید آن مال را برای مالک حفظ کند و حق هیچ تصرّفی در آن ندارد و نه مانند قائلین این قول می گوییم که ملک ذوالید می شود، بلکه روایت چیزی بینابین می فرماید و تعبیر می کند «فَهُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ» یعنی مثل مال خودت است و می توانی با آن معامله ی مال خودت کرده و تصرّف کنی و اگر مراد روایت این بود که ذوالید مالک می شود، راحت می فرمود «فهو مالُک» در حالی که چنین نفرموده و فرموده است «فَهُوَ کَسَبِیلِ مَالِکَ»؛ یعنی مثل راه مال خودت است. علاوه آن که فرموده اگر مالک پیدا شد، باید به مالک تحویل دهد و اگر پیدا نشد، عند الموت وصیت کند تا اگر مالک پیدا شد به مالک تحویل دهند.

2. صحیحه ی علی بن مهزیار:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِیعاً عَنْ عَلِیِّ بْنِ مَهْزِیَارَ قَالَ: کَتَبَ إِلَیْهِ