بررسی گسترده ی فقهی: معونه الظالمین، الولایه من قِبَل الجائر و جوائز السلطان صفحه 470

که جائر هدیه داده، مقداری مال زید است امّا نمی دانیم چقدرِ آن مال زید است.

لزوم مصالحه در صورت معلوم بودن مالک و مجهول بودن مقدار، در نظر شیخ … قدس سره …

اشاره

مرحوم شیخ … قدس سره … در این فرض که مالک معلوم ولی مقدار مجهول است می فرماید: «و لو علم المالک وجب التخلّص معه بالمصالحه»؛ یعنی باید آخذ با مالک (زید) مصالحه کند.

نقد کلام شیخ … قدس سره …

این که مرحوم شیخ … قدس سره … و دیگران علی الاطلاق می فرمایند باید مصالحه کنند، به نظر می رسد تحت تاثیر بحث خمس چنین مطلبی را فرموده اند؛ چراکه در ما نحن فیه وجهی وجود دارد که می توان معیّن کرد و احتیاجی به مصالحه نیست؛ زیرا فرض کلام در جایی است که آن مال که بخشی از آن غصبی است، کلاً در ید جائر بوده و جائر بر آن ید داشته، لذا قاعده ی ید بر آن جاری است و فقط آن مقداری که قطع به غصبی بودنش وجود دارد و قدر متیقن است، از تحت قاعده ی ید خارج می شود و بقیه تحت قاعده ی ید باقی می ماند. ید هم اماره ی ملکیت است و فرقی نمی کند ید بر چیزی باشد که مشاع است یا منحاز، در هر صورت قاعده ی ید نسبت به بیش از قدر متیقن جاری است. پس در این مثال که یک تن گندم به آخذ داده و آخذ صد کیلو از آن را یقین دارد غصبی است و بیش از آن را شک دارد نسبت به نهصد کیلوی دیگر قاعده ی ید جاری می کند و نتیجه آن می شود که آخذ با زیدی که مالک است، به نحو مشاع صد کیلو مال زید و نهصد کیلو مال آخذ شریک می شود.