البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 121

شک بین حق و حکم

بعد از تبیین حقیقت حق و حکم و تفاوت آن دو، دیگر اشتباه مفهومی بین این دو اتفاق نمی افتد، فقط از لحاظ مصداقی ممکن است اشتباه شود(1) به این صورت که در دلیل اعتبار و جعل شک شود که اعتبار به نحو حق جعل شده تا قابلیت (زمینه) اسقاط و نقل و انتقال داشته باشد یا به نحو حکم جعل شده که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال ندارد.

در این جا اگر بتوانیم از خود دلیل هر چند به مناسبت حکم و موضوع استفاده کنیم به نحو حق جعل شده یا حکم، به آن تمسک می کنیم و الا باید به عمومات و اطلاقات دیگر یا اصول عملیه رجوع کنیم.

البته اگر شک بین حکم و اصل حق باشد مثلاً جواز رجوع در هبه آیا به نحو حکم است یا به نحو حق محض(2) از آن جا که اثر عملی ندارد، اصل عملی هم جاری نیست؛ زیرا همان طور که بیان کردیم حق ملازم با قابلیت اسقاط و نقل و انتقال بالفعل نیست، بلکه فقط زمینه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، بنابراین چه به نحو حکم باشد و چه به نحو حق محض تأثیر عملی ندارد.

پس در صورتی که شک بین حق و حکم اثر عملی داشت؛ یعنی در شک بین حکم و حقی که قابل اسقاط، قابل نقل یا قابل انتقال است، می توان به اصول عملیه رجوع کرد که در این جا استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثیر موت در انتقال جاری می شود. مثلاً اگر در جواز أکل مارّ شک شد که آیا به نحو حکم است یا حقی که قابلیت اسقاط و نقل و انتقال دارد، استصحاب