البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 127

امّا اگر دلیل اثبات حق اطلاق نداشت و عنوان نیز مقوّم موضوع نبود و فرضاً دلیل دیگری هم وجود نداشت، آن گاه می توان با تمسک به اصل عملی مانند استصحاب عدم تأثیر اسقاط و عدم تحقق نقل که اصل سببی است یا استصحاب بقاء حق که اصل مسببی است حکم به بقاء حق برای ذی الحق کرد. همچنین با استصحاب عدم تأثیر موت در انتقال، حکم به عدم انتقال به ورثه بعد از موت کرد.

ولی مهم بررسی این مسأله است که اگر حقی عرفی و عقلایی نیز بود و در نظر عرف قابل نقل بود و عنوان هم مقوّم موضوع نبود و دلیل تعبدی نیز بر منع وجود نداشت، آیا می توان با تمسک به اطلاقات و عموماتی مانند (أوفوا بالعقود)، (أحلّ الله البیع) «الصلح جائز»، «المؤمنون عند شروطهم» و ... قابلیت نقل را شرعاً برای آن اثبات کرد تا نوبت به مرحله ی رجوع به اصول عملیه نرسد یا خیر؟

تمسّک به عمومات برای اثبات قابلیت نقل

حقوقِ مورد پذیرش عقلاء مانند حق تحجیر(1)، خیار شرط(2)، خیار غبن و هر حقی که عقلاء آن را به عنوان حق در میان خود پذیرفته اند چه حقوقی که عقلاء خود اختراع کرده اند و مورد امضاء شارع قرار گرفته یا حقوقی که شارع اختراع کرده و عقلاء آن را در میان خود پذیرفته اند در صورتی که عرفاً قابلیت نقل به وسیله ی نواقلی مانند بیع، هبه، صلح و ... داشته باشد، آیا می توان با تمسک به عموماتی مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(3)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ)(4)، (تِجَارَهً عَنْ

1- اگر شخصی زمین مواتی را مقدمهً للإحیاء تحجیر کند عرف و عقلاء او را أحق از دیگران به إحیاء آن زمین می دانند. البته سنگ چین کردن به عنوان علامت است و در زمان های مختلف ممکن است تفاوت داشته باشد.
2- این که بایع یا مشتری توسط شرط برای خود خیار فسخ قرار دهد، مورد پذیرش عقلاء است.
3- سوره ی مبارکه ی مائده، آیه ی 1: (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَهُ الْأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَی عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ)
4- سوره ی مبارکه ی بقره، آیه ی 275: (الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبَا لاَ یَقُومُونَ إِلاَّ کَمَا یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَهٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَی فَلَهُ مَا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَی اللَّهِ وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِکَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِیهَا خَالِدُونَ)