البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 171

این سیره ی عقلائیه به نظر می آید مورد ردع شارع واقع نشده است. بنابراین چنان که مشهور ظاهراً قائلند، إعراض موجب خروج از ملکیت است و تشکیک در مؤثریت إعراض طبق قواعد درست نیست؛ کما این که اسقاط حق نیز موجب ابطال و اعدام حق می باشد.

حکم شک در قابلیت بالفعل إسقاط حق

بیان کردیم بعضی از حقوق، قابلیت بالفعل اسقاط ندارد و آن [معمولاً] حقوقی است که منفعت آن، دو سویه باشد؛ یعنی علاوه بر منفعت ذو الحق، نفعی هم از ناحیه ی آن عائد دیگران شود؛ به خاطر این که فهم عقلاء و نیز متشرعه بر این است که هر کس می تواند آن چه را که به نفع خودش است اسقاط کرده و غمض عین کند، امّا اگر چیزی به نفع دیگری هم بود، نمی تواند اسقاط کند؛ مانند حق ولایت که علاوه بر منفعت والی که می تواند در اموال و نفوس افراد تحت ولایتش تصرف کند، کسانی که تحت ولایتند نیز با این ولایت بهره مند شده، معاش و معاد شان تنظیم می شود. یا حق تولیت اوقاف که علاوه بر منفعت متولی در جواز تصرف وقف (موقوفه)، خود وقف (موقوفه) و موقوفٌ علیهم نیز از تولیت او بهره مند می شوند. همچنین است حق النظاره و ... که منفعت آن دو سویه بوده و قابل اسقاط نیست.

امّا حقوقی که شک داریم علاوه بر منفعت ذو الحق آیا منفعت دیگری نیز در آن لحاظ شده یا نه و در نتیجه شک در قابلیت اسقاط آن حق داشتیم مثل حق حضانت اگر به همان روش هایی که قبلاً اشاره کردیم توانستیم اثبات کنیم که قابل اسقاط است به آن اخذ می کنیم، و الا اگر دلیل ثبوت حق، اطلاق داشت به اطلاقش اخذ می کنیم؛ یعنی اطلاق دلیل ثبوت حق حتی صورتی را که گفته باشد «أسقطت حقی» شامل می شود، پس آن حق باقی بوده و ساقط نشده است. و اگر