کتابخانه بالقرآن

البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود صفحه 202

صفحه 202

پاسخ شیخ قدس سره - به اشکال ششم

شیخ - رحمه الله علیه - در پاسخ به این اشکال می فرماید(1): در تعریف «إنشاء تملیک عین بمال» تملیک عین، علی جهه المقابله است؛ یعنی عوض در قبال عین قرار می گیرد و مقابله به عوض، داخل در حقیقت عقد است، لذا اگر در ماهیت عقدی، مقابله ی عین به عوض نباشد تعریف بر آن منطبق نیست. به همین جهت در هبه ی معوضه چه به نحو شرط فعل و چه به نحو شرط نتیجه از آن جا که ماهیت آن، تملیک عین علی نحو مقابله با مال نیست و به تعبیر دیگر إنشاء مبادله نیست بلکه إنشاء تملیک مجانی است و شرط خارج از ماهیت آن است، تعریف نمی تواند بر آن منطبق شود.

1- المکاسب المحرمه (ط - الحدیثه)، ج 3، ص14: و أمّا الهبه المعوّضه و المراد بها هنا: ما اشترط فیها العوض فلیست إنشاء تملیکٍ بعوض علی جهه المقابله، و إلّا لم یعقل تملّک أحدهما لأحد العوضین من دون تملّک الآخر للآخر مع أنّ ظاهرهم عدم تملّک العوض بمجرّد تملّک الموهوب الهبه، بل غایه الأمر أنّ المتّهب لو لم یؤدِّ العوض کان للواهب الرجوع فی هبته، فالظاهر أنّ التعویض المشترط فی الهبه کالتعویض الغیر المشترط فیها فی کونه تملیکاً مستقلا یقصد به وقوعه عوضاً، لا أنّ حقیقه المعاوضه و المقابله مقصوده فی کلٍّ من العوضین؛ کما یتّضح ذلک بملاحظه التعویض الغیر المشترط فی ضمن الهبه الاولی. فقد تحقّق ممّا ذکرنا: أنّ حقیقه تملیک العین بالعوض لیست إلّا البیع، فلو قال: «ملّکتک کذا بکذا» کان بیعاً، و لا یصحّ صلحاً و لا هبه معوّضه و إن قصدهما؛ إذ التملیک علی جهه المقابله الحقیقیّه لیس صلحاً، و لا هبه، فلا یقعان به. نعم، لو قلنا بوقوعهما بغیر الألفاظ الصریحه توجّه تحقّقهما مع قصدهما، فما قیل من أنّ البیع هو الأصل فی تملیک الأعیان بالعوض، فیقدّم علی الصلح و الهبه المعوّضه، محلّ تأمّل، بل منع؛ لما عرفت من أنّ تملیک الأعیان بالعوض هو البیع لا غیر. نعم، لو اتی بلفظ «التملیک بالعوض» و احتمل إراده غیر حقیقته کان [مقتضی] الأصل اللفظی حمله علی المعنی الحقیقی، فیحکم بالبیع، لکنّ الظاهر أنّ الأصل بهذا المعنی لیس مراد القائل المتقدّم، و سیجی ء توضیحه فی مسأله المعاطاه فی غیر البیع إن شاء اللّه.